Nach der immer gleich wiederholten Definition ist Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhaltes Grund zu der Annahme hat, dass der oder die abgelehnten Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnehmen, die die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann[1]. Die Praxis zeigt jedoch, dass die doch stark auslegungs- bzw. ausfüllungsfähigen Definitionsbestandteile („verständige Würdigung“ / „innere Haltung“ / „störend beeinflussen kann“) zu erheblich unterschiedlichen Bewertungsergebnissen führen.

Richter halten sich - meist - für nicht befangen trotz teils unglaublicher Vorgänge und / oder Aussagen, während Verteidigung und Angeklagte - manchmal - Befangenheit sehen, wo die Revisionsgerichte keine Anhaltspunkte für eine Solche erkennen können. Der Problemkreis ist stark an bereits entschiedenen Fällen orientiert. Es dominiert, auf allen Seiten, der taktische Umgang mit dem Instrument der Ablehnung sowie der Ablehnung der Ablehnung. Der Aufsatz soll inhaltliche und taktische Aspekte für die Praxis beleuchten.

Berechtigte Ablehnung

Wann ist Misstrauen in die Unparteilichkeit gerechtfertigt? Die Frage, als Verteidiger in laufender Verhandlung in Sekunden zu analysieren, ist vor dem Hintergrund bereits entschiedener Fälle zu bewerten. Hiervon ausgehend kann dann der aktuell stattfindende Fall während der Verhandlung eingeordnet und - vorab im Sinne eines unverzüglich zu stellenden Unterbrechungsantrages - bewertet werden. Folgende Fälle einer berechtigten Ablehnung sollten bekannt sein und vermitteln einen Überblick:

„unter uns gesagt, machen Sie sich doch nichts vor, die Drei gehören dahin wo sie sind, und zwar ganz lange und ganz tief. Solche Leute haben in Freiheit nichts zu suchen“[2].
(…) ein Haftbefehl kann dann die Besorgnis der Befangenheit begründen, wenn die vermeintliche Fluchtgefahr unter Verweis auf prozessual zulässiges Verhalten begründet wird[3].
Grundlose Ablehnung eines Terminverlegungsantrags[4] oder unter keinem rechtlichen Aspekt denkbare Entscheidungen nach § 26a I Nr. 3 StPO[5].
Ablehnung eines Beweisantrags als verspätet[6], Nichtgewährung rechtlichen Gehörs[7] sowie Versagung von Akteneinsicht, wenn dies unter keinem rechtlichen Aspekt denkbar ist[8].
Erklärungen gegenüber dem Angeklagten, dem Verteidiger, der Presse oder Dritten wie zB: „sie sind der Typ eines Gewohnheitsverbrechers“[9].
Verheimlichung von Nachermittlungen[10] sowie die unberechtigte Beschränkung des Fragerechts[11].
Das Bedrängen zur Sache auszusagen[12], Bedrängen ein Geständnis abzulegen[13] und das Androhen einer höheren Strafe für den Fall des Schweigens[14]. Auch das Einwirken auf einen Zeugen, er solle von seinem Zeugnisverweigerungsrecht keinen Gebrauch machen[15] ist ein Ablehnungsgrund.
Bei der „Absprache im Strafprozess“ ist Bereits der Versuch die gesetzlichen Regelungen zu „umgehen“ ein Befangenheitsgrund[16]. Beispiele sind: „Ich mache das nicht als offizielle Absprache nach der StPO. Ich will da nicht die Beschränkungen drin haben …“ oder „Wir haben besprochen das 2 Jahre rauskommen, protokollieren werde ich das nicht …“ Auch das Unterlassen der Mitteilung von Verständigungsgesprächen sowie der diesbezügliche „Falscheintrag“ im Sitzungsprotokoll begründen die Besorgnis der Befangenheit[17]. Die heimliche „Absprache“ mit einem Mitangeklagten führt ebenso zu einer erfolgreichen Ablehnung[18] wie die Betitelung des Verteidigers als „Amokläufer“[19]. Insgesamt ist dann eine Befangenheit anzunehmen, wenn der Richter den Eindruck erweckt, er habe sich hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme bereits festgelegt[20] und auch dann, wenn er bei der Vernehmung eines Entlastungszeugen seine feste Überzeugung von der Unwahrheit der Aussage erkennen lässt[21]. Befangenheit ist stets auch dann anzunehmen, wenn der/die Vorsitzende, vor Abschluss der Beweisaufnahme, auf das Rechtsmittel verweist (z.B.:„dass können Sie ja im Rechtsmittel vortragen (…)“[22].

Unberechtigte Ablehnung

Bei folgenden Fallbeispielen wurde eine Ablehnung als unberechtigt angesehen: Vorhaltungen in nachdrücklicher Form[23] sowie nach Sachlage verständliche Unmutsäußerungen[24]. Auch der Hinweis auf die Bedeutung des Geständnisses für die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden[25]. Der „Rat“ ein „Rechtsmittel wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückzunehmen“ wird differenziert zu bewerten sein[26]. Spannungen zwischen Richter und Verteidiger können die Ablehnung nur rechtfertigen, wenn Sie schwerwiegend sind[27]. Äußern einer Rechtsansicht gleichgültig ob im Einzelfall oder in Schrifttum oder Lehre[28] genügt nicht. Unproblematisch sind auch unrichtige oder sogar unhaltbare Rechtsansichten[29] sofern die Ansicht nicht völlig abwegig ist[30] oder den Anschein der Willkür erweckt[31]. Diese Fallaufzählung könnte beliebig fortgesetzt werden, ohne den jeweils aktuellen Fall sicher abzubilden. Wichtig ist, dass der Verteidiger - für seinen Mandanten - die Befangenheitsfrage nicht von vornherein als „wertlos“ oder „sinnlos“ einwertet, sondern sie als Verteidigungselement beherrscht. Dies vor dem immer wieder einzufordernden Hintergrund einer ergebnisoffenen und die Form wahrenden Hauptverhandlung.

Strategie und Gegenstrategie

Ablehnung und Ablehnung der Ablehnung sind vor dem Hintergrund der jeweiligen Verfahrenssituation und zudem verfahrenstaktisch zu bewerten. Hier gibt es einige zu bedenkende Varianten in die sich das Verfahren entwickeln kann. Hier Beispiele:

Erledigung ohne Entscheidung

Taktisch sind die Fälle für die Verteidigung „erfolgreich“, die nie von einem Obergericht entschieden werden (müssen). Fälle aus der Praxis: Richter AG Chemnitz in der mündlichen Verhandlung „passen sie auf, so oder so kriege ich ihren Mandanten dran“ oder AG Koblenz: „sie sollten lieber konstruktiv verteidigen. Das zeigen wir ihnen noch …sie werden schon noch sehen was Sie davon haben…“ oder AG Koblenz: „wenn sie einen Beweisantrag stellen, nehme ich Ihren Mandanten in Haft“ sowie eine unaufgeklärtes abendliches Treffen eines Richters mit Verteidigern auf einem Autobahnrastplatz (LG Koblenz „Christoph Daum“[32]). Bei derart eindeutigen Sachverhalten ist regelmäßig folgendes festzustellen: Eine relativ offene weder bestreitende noch bejahende dienstliche Erklärung des Abgelehnten, der Vertreter der Staatsanwaltschaft wird sich an den genauen Sachverhalt/Aussageinhalt nicht (mehr) erinnern können. Das Verfahren ruht dann für 6-12 Monate. Während dieser Zeit können Gespräche zwischen Verteidigung, dem Gericht und der Staatsanwaltschaft stattfinden mit dem Ziel der Einstellung nach § 153 a StPO. Alle Beteiligten haben „kein Interesse“ das Verfahren weiter zu betreiben. Die Verteidigung kann mit § 153a StPO „leben“ und das Gericht hat kein Interesse daran, dass bestimmte Aussagen / Handlungen das OLG oder den BGH erreichen. Die Verteidigung hat jedoch mit folgenden „Gegenstrategien“ zu rechnen und diese in Ihre Überlegungen mit einzubeziehen:

Gegenstrategien – juristisch

Ablehnung wegen Verfristung

Eine Ablehnung muss gemäß § 25 II Nr. 2 StPO „unverzüglich“ erfolgen. Dem Angeklagten ist eine Überlegungsfrist einzuräumen, insbesondere darf er sich mit seinem Verteidiger beraten. Lässt der Verteidiger / der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht ohne schuldhaftes Zögern unterbrechen und / oder stellt einen entsprechenden Antrag und lässt die Antragstellung bei negativer Bescheidung nicht protokollieren, so besteht für das Gericht die Möglichkeit der direkten Ablehnung des Antrags als „verspätet“. Hier kann der abgelehnte Richter dann sogar selbst entscheiden, was verlockend ist. Gefährlich ist folgender Ablauf: Verteidiger: „Ich habe einen unverzüglich zu stellenden Antrag zu prüfen. Bitte um 5 Minuten Unterbrechung“ Richter: „Warten sie bis nach der Mittagspause“. Jetzt keinen Antrag auf Protokollierung zu stellen, wäre fatal, da ein nach der Mittagspause gestellter Antrag „verspätet“ wäre. Die Verweigerung einer Protokollierung ist durch den Verteidiger entschieden entgegenzutreten. Die Verweigerung einer diesbezüglichen Protokollierung muss zudem einen „neuen“ Ablehnungsantrag zur Folge haben.

Gegenstrategien – apokryph

Ablehnungen führen i.d.R. zu erheblichen Emotionalisierungen die aus Sicht eines Verteidigers eigentlich nicht nachzuvollziehen sind. Warum sollte ein Richter, der in laufender Hauptverhandlung Aussagen trifft wie: „Sie sind für das Gericht der Typ des Gewohnheitsverbrecher“ wegen einer daraufhin erfolgten Ablehnung „beleidigt“ sein? Dennoch ist wahrzunehmen, dass der jeweils Abgelehnte es „persönlich nimmt“. Solche Empfindungen führen automatisch zu besonderen Reaktionen, die, da gesetzlich nicht geregelt, apokryphe Gegenstrategien genannt werden können.

Schutzberufung

Bei amtsgerichtlichen Entscheidungen ist häufig eine mehr oder weniger professionelle Nähe zwischen dem Vorsitzenden Richter und der Staatsanwaltschaft festzustellen. Obwohl das Gericht dem Antrag der Staatsanwaltschaft zu 100 % entspricht, wird von der Staatsanwaltschaft häufig dennoch „Berufung“ eingelegt. Diese als „Schutzberufung“ bekannte Vorgehensweise führt zum Verpuffen der Ablehnung, da eine Urteilsüberprüfung unter Revisionsgesichtspunkten nicht stattfindet. Kombiniert man die ablehnende Bescheidung des Antrags mittels „Verfristung“ oder „Prozessverschleppung“ mit der „Schutzberufung“ sind die Handlungsalternativen der Verteidigung praktisch auf Null beschränkt. Hier kann man in besonders krassen Fällen an eine „Anfrage“ (Dienstaufsichtsbeschwerde) an den Präsidenten des zuständigen, die Dienstaufsicht führenden, Landgerichts oder an den zuständigen leitenden Oberstaatsanwalt denken. Für den gegenständlichen Fall hilft diese nicht, hilft jedoch bei der Bewältigung zukünftiger Fälle vor demselben Richter oder Staatsanwalt.

Zeitliche Verzögerung

Verteidigungen vor Amtsgerichten (sowohl in Straf- als auch in Bußgeldverfahren) unterliegen besonderen Gesetzmäßigkeiten. Insbesondere wird im amtsgerichtlichen Verfahren oftmals auf das Einhalten des täglichen Sitzungszeitplans Wert gelegt. Diese sieht manchmal für ein Bußgeldverfahren ganze 10 Minuten vor. Verzögerungen des Zeitplans - besonders durch Ablehnungen - fordern z.B. folgendes heraus: Termin 10.00 Uhr. Ablehnung des Richters: 10.20. Dienstliche Erklärung erfolgt um 15.00. und Fortsetzung der Hauptverhandlung um 15.30 Uhr. In manchen Fällen erscheint die Vorgehensweise so geplant, dass es scheint, das Gericht wolle die zeitliche Verzögerung „zurückgeben“. Die Verteidigung muss mit solchen „Problemterminierungen“ rechnen und zeitliche Überschneidungen prüfen, mitteilen und unmöglich einhaltbare zeitliche Festsetzungen rügen, ggfls mit einem weiteren Befangenheitsantrag.

Dienstliche Erklärungen des Abgelehnten

Regelmäßig sind Dienstliche Erklärungen inhaltlich eher dürftig, knapp und unvollständig. Formulierungen wie: „keine Erinnerung (…)“, „ist nicht meine übliche Wortwahl“ sowie das nicht Erörtern großer Teile des Ablehnungsantrags sind als üblich zu bezeichnen. Apokryph wird wohl allgemein das nicht Bestreiten einer Darstellung des Ablehnungsgesuchs als „Einräumen“ bewertet. Eine offizielle und schriftliche Bestätigung des dargestellten Sachverhaltes durch den abgelehnt Richter ist jedoch selten zu erwarten. Die fehlerhafte dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters stellt hier wiederum einen neuen Befangenheitsgrund dar[33]. Wann eine dienstliche Erklärung durch „Weglassen“ fehlerhaft ist, wird vom Einzelfall abhängig sein.

Formblatt

Um alle aufzuführenden und glaubhaft zu machenden Inhalte richtig und vollständig „abzuarbeiten“, und so dem abgelehnten Richter möglichst wenig Spielraum für „kreative“ Ablehnungsstrategien zu lassen, erscheint eine grundsätzliche Vorbereitung auf „Ablehnungsthemen“ zwingend erforderlich. Sinn macht auch die Erarbeitung eines Formblatts „Ablehnung“. Die Verfasser schlagen folgendes Formblatt vor:

Amtsgericht / Landgericht

Unterzeichner lehnt namens im Auftrag und in Vollmacht des/der Angeklagten/Betroffenen

den/die Richter/in

den/die Schöffen

wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

I. Sachverhalt:

□ Sachverhaltsdarstellung als Anlage anbei

II. Glaubhaftmachung des Sachverhaltes

□ dienstliche Äußerung der/des abgelehnten Richter/in/s / Schöffen

□ schriftliche Erklärungen als Anlage anbei

□ schriftliche Erklärung konnte nicht eingeholt werden

□ anwaltliche Versicherung des Unterzeichners

III. Glaubhaftmachung zu § 25 StPO

□ Darstellung des zeitlichen Ablaufs als Anlage anbei

□ dienstliche Äußerung der/des abgelehnten Richter/in/s

□ anwaltliche Versicherung des Unterzeichners

IV. Begründung zum Ablehnungsantrag

Die Vorgehensweise der/des Richter/in/s ist unsachlich, rechtsfehlerhaft und unangemessen. Das Vertrauen des Angeklagten in die Unvoreingenommenheit der/des Richterin/s ist zerstört.

Das Verhalten eines Richters kann dann die Besorgnis der Befangenheit begründen, wenn er besorgen lässt, dass er nicht unvoreingenommen an die Sache herangeht. Auch die Verhandlungsführung kann Misstrauen rechtfertigen, wenn Sie rechtsfehlerhaft und unsachlich ist. Nicht erforderlich ist, dass der Richter/Schöffe tatsächlich befangen ist oder sich nicht für befangen hält. Entscheidend ist alleine, ob aus Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die aus Sicht einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters/Schöffen zu zweifeln.

□ ergänzende Darstellung als Anlage anbei

V. Anträge

Wir beantragen ferner,

uns die dienstliche Äußerung der/des abgelehnten Richter/in/s / Schöffen/in vor einer Entscheidung über das Ablehnungsgesuch zugänglich zu machen, meinem/r Mandanten/in die Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen. Nach erfolgter Ablehnung das Verfahren auszusetzen und der Verteidigung

Akteneinsicht

zu gewähren

Rechtsanwalt

Ergebnis:

Erfahrungen in der strafrechtlichen Praxis zeigen, dass der Ablehnungsantrag grade kein Mittel einer so oft gescholtenen „Konfliktverteidigung“ ist[34]/a>. Er gehört vielmehr zum zu beherrschenden „Handwerkszeug“ des Verteidigers und Staatsanwalts.

[1] BVerfGE 32, 288; Meyer-Goßner, 55. Aufl., 2012, § 24 Rd. 8 m.w.N..

[2] BGH in: StV 15, 4.

[3] BGH in: StV 15, 5.

[4] OLG Köln StV 91, 292.

[5] Schmuck NJOZ 12, 2153.

[6] LG Berlin StV 93, 8.

[7] LG Köln StV 87, 381.

[8] LG Hanau NStZ 04, 398.

[9] BGH MDR 61, 432.

[10] BGH StV 95, 396.

[11] BGH StV 85,2.

[12] BGH NJW 59, 55; OLG Koblenz zfs 2004, 186.

[13] BGH NJW 82, 1712.

[14] OLG Stuttgart NStZ-RR 05. 349.

[15] BGHSt 1, 34.

[16] Schmuck SVR 2012,1.

[17] Fromm NJOZ 2015,1.

[18] BGH NJW 96, 1355.

[19] OLG Koblenz zfs 2004, 186.

[20] BGH NStZ-RR 04, 208.

[21] BGH NJW 84, 1907.

[22] AG Frankfurt a.M. zfs 2004, 187.

[23] BGH MDR 57, 16.

[24] BGH NStZ 2000, 325.

[25] Meyer-Goßner, stop, 55. Aufl., 2012, § 24 Rn 18 m.w.N..

[26] OLG Düsseldorf Strafo 99, 347; a.A.: KG StV 88, 98; OLG Hamm StV 98, 64.

[27] BGH MDR 71, 897; OLG Braunschweig Strafo 97, 76.

[28] BVerfGE 4, 143.

[29] Meyer-Goßner, StPO 55. Auflage, 2012, § 24 Rn. 14 m.w.N.; Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 7. Auflage, 2013, Rn 65 m.w.N.

[30] BGH NJW 84, 1907.

[31] BayObLG wistra 02, 196.

[32] LG Koblenz - 2090 JS 35690/00 - 1 KLS.

[33] BGH, Beschl. V. 20.10.78 – 2 StR 356/78.

[34] Münchhalffen Strafo 2007, 91.

Die Ausführungen stellen erste Informationen dar, die zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung aktuell waren. Die Rechtslage kann sich seitdem geändert haben. Zudem können die Ausführungen eine individuelle Beratung zu einem konkreten Sachverhalt nicht ersetzen. Bitte nehmen Sie dazu Kontakt mit uns auf.

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