Kann ein Bieter von einem zukünftigen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden? Die Voraussetzungen und Möglichkeiten einer sogenannten Auftragssperre / Vergabesperre im Vergabeverfahren und Vergaberecht wird im folgenden Artikel besprochen

Voraussetzungen

Es ist anerkannt, dass der Auftraggeber in bestimmten Fällen eine Auftragssperre / Vergabesperre aussprechen darf, wenn ein Bieter oder Bewerber wegen einer – meist besonders schweren – Verfehlung von zukünftigen Auftragsvergaben ausgeschlossen werden soll. An einer eigenständigen Rechtsgrundlage für eine Auftragssperre fehlt es im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) allerdings. Weder § 124 GWB noch § 126 GWB können als Rechtsgrundlage für den Erlass von Auftragssperren herangezogen werden. Selbst wenn fakultative Ausschlussgründe, beispielsweise durch Schlechtleistungen bei früheren Aufträgen, erfüllt sein mögen, oder andere Gründe im Sinne des § 124 GWB vorlägen, ist ein zeitlich begrenzter, genereller Ausschluss von der Teilnahme an zukünftigen Vergabeverfahren äußert schwierig zu begründen. Sogar beim Vorliegen absoluter Ausschlussgründe im Sinne des § 123 GWB, kann eine Begründung für einen generelleren Ausschluss Schwierigkeiten bereiten. Bei schwerwiegenden Verletzungen, beispielsweise gegen § 21 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (SchwarzArbG), § 19 des Mindestlohngesetzes (MiLoG), § 21 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) oder (zumeist § 14) der länderspezifischen Tariftreuegesetze kann eine Auftragssperre deshalb verhängt werden, weil die Auftragssperre in diesen zitierten Bestimmungen vorgesehen ist. Eine Auftragssperre darf aber auch in diesen Fällen nur zeitlich begrenzt und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ausgesprochen werden. Nach Auffassung des Verfassers besteht für die rechtmäßige Auftragssperre eine Pflicht des Auftraggebers zur vorherigen Anhörung des betroffenen Unternehmens.

Wettbewerbsregister und Auftragssperre

Die Einführung eines bundesweiten Wettbewerbsregisters ist von der Bundesregierung gesetzlich festgelegt und vorgeschrieben. Ziel dieses Registers ist es, den öffentlichen Auftraggebern die Prüfung zu erleichtern, ob bei einem Unternehmen Ausschlussgründe vorliegen. Zuständig für die Führung des Wettbewerbsregisters ist das Bundeskartellamt. Darin werden Unternehmen eingetragen, denen bestimmte Straftaten, wie beispielsweise Geldwäsche oder Bestechung angelastet werden oder verhängten Bußgelder, wenn diese, beispielsweise verbotene Preiskartelle gebildet und abgesprochen haben. Bislang waren Abfragen der Auftraggeber aus den Korruptionsregistern der Länder üblich, welche durch die Einführung des Gewerbezentralregisters in Zukunft entfallen und durch eine einheitliche elektronische Abfrage beim Wettbewerbsregisters ersetzt worden sind. Eine Eintragung in das Wettbewerbsregister führt jedoch keinesfalls automatisch zu einer Auftragssperre. Im Gegenteil haben Auftraggeber eigenständig zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Unternehmen aufgrund der Eintragung im konkreten Einzelfall ausgeschlossen werden kann. In der Regel wird jedoch die Eintragung wegen eines zwingenden Ausschlussgrundes etwa im Sinne des § 123 GWB den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nach sich ziehen können. Ob aus demselben Grund jedoch auch eine Auftragssperre erfolgen darf, muss anhand des Einzelfalles sorgfältig und ermessensfehlerfrei geprüft werden.

Rechtsschutzmöglichkeiten betroffener Unternehmen

Die Auftragssperre, die dem Bieter bereits die Teilnahme am Vergabeverfahren verbietet, ist wohl das schärfste Schwert des Vergaberechts, von dem nur in Ausnahmefällen Gebrauch gemacht werden darf. Wird ein Unternehmen aufgrund einer Auftragssperre als Bewerber oder Bieter in einem konkreten Vergabeverfahren ausgeschlossen, so kann er bei Verfahren im Überschwellenbereich hiergegen einen Antrag auf Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens vor den Vergabekammern stellen. Im Unterschwellenbereich kommt primärer Rechtsschutz demnach nur durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes und ansonsten nur sekundären Rechtsschutzes in Betracht. Unter Umständen stehen ihm auch Schadensersatz- oder Unterlassungsansprüche zu. Letzteren hat der BGH kürzlich leider weiter erschwert. Auch die Nichtbeachtung der sich aus § 126 GWB ergebenden maximalen Zeiträume für einen Ausschluss nach §§ 123, 124 GWB kann zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. Nach § 97 Abs. 6 GWB haben die Bieter einen Anspruch darauf, dass sie nach Ablauf dieser bestimmten Zeiträume nicht mehr wegen der Erfüllung der betreffenden Ausschlussgründe ausgeschlossen werden. Dagegen kann die unterlassene Löschung der Ausschlussgründe aus dem Wettbewerbsregister nicht im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens verfolgt werden, hier ist ausschließlich der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten.

Die Ausführungen stellen erste Informationen dar, die zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung aktuell waren. Die Rechtslage kann sich seitdem geändert haben. Zudem können die Ausführungen eine individuelle Beratung zu einem konkreten Sachverhalt nicht ersetzen. Bitte nehmen Sie dazu Kontakt mit uns auf.

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