Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern: Ausdrückliche vorherige Einwilligung erforderlich.
Telefonwerbung gegenüber Sonstigen: Ausdrückliche vorherige Einwilligung erforderlich, es sei denn, es liegt zumindest eine mutmaßliche Einwilligung vor.

Die Verschärfung kommt durch neue Dokumentationspflichten und eine Möglichkeit zur Prüfung der Dokumentation durch die Bundesnetzagentur. Dies gilt im Verbraucherbereich, empfiehlt sich aber auch in allen anderen Fällen von Telefonwerbung.

Dokumentationspflicht

§ 7a UWG schreibt vor, dass Einwilligung von Verbrauchern in Telefonwerbung in angemessener Form zu dokumentieren ist.

Die Dokumentation muss mindestens fünf Jahre aufbewahrt werden. Die fünf Jahre beginnen zunächst ab der erstmaligen Erteilung der Einwilligung. Die fünf Jahre beginnen aber jedes Mal neu, wenn von der Einwilligung durch einen Telefonwerbeanruf Gebrauch gemacht wird.

Im Grunde genommen muss daher über die gesamte Nutzungszeit der Einwilligung zuzüglich fünf Jahre die Einwilligungsdokumentation erhalten bleiben. Die erstmalige oder nochmalige Nutzung einer mehr als fünf Jahre alten oder vor mehr als fünf Jahren zuletzt genutzten Einwilligung ist ohnehin nicht zu empfehlen, denn vielfach geht die Rechtsprechung davon aus, dass Einwilligungen auch wieder ablaufen, wenn sie nicht genutzt werden.

Eine Übergangsfrist ist nicht vorgesehen. Alteinwilligungen, die nicht den Dokumentationspflichten entsprechend nachgewiesen werden können, sind zwar nicht unwirksam, aber es droht ein Ordnungsgeld wegen Verstoß gegen die Dokumentationspflichten auch in Bezug auf Alteinwilligungen.

Sinn und Zweck

Die Änderung verfolgte mehrere Ziele:

Anreize für einen Verstoß gegen das Verbot unerlaubter Telefonwerbung zu reduzieren,
es werbenden Unternehmen durch die Dokumentation zu erleichtern, die Wirksamkeit der von ihnen verwendeten Telefon-Werbeeinwilligungen zu prüfen und
auf eine effizientere Sanktionierung unerlaubter Telefonwerbung hinzuwirken.

Die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht erweitern wieder einmal den Verbraucherschutz. Unternehmen erhalten zudem eine Hilfe, wie man mit der Beweislastverteilung aus Art. 7 Abs. 1 DSGVO und der dort vorgesehenen Nachweispflicht des Datenverarbeitenden für Einwilligungen zur Datenverarbeitung im Bereich der Telefonwerbung umgehen kann.

Verpflichtete

Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, ist zur Dokumentation und Aufbewahrung verpflichtet. Dies sicherzustellen ist grundsätzlich eine Aufgabe der Geschäftsführung.

Besonders aufpassen müssen alle Unternehmen, die Adressdatensätze zum Zwecke der Telefonwerbung von Adresshändlern erwerben oder generieren lassen. Als diejenigen Personen, die mit dem Telefonanruf werben, sind sie zur Dokumentation und Aufbewahrung verpflichtet. Der Erwerber oder Mieter solcher Adressätze muss sich dabei von der ordnungsgemäßen Dokumentation überzeugen.

Zudem wird der Werbende kein Call-Center mehr einschalten können, ohne dem Call-Center die Dokumentation zu übergeben, denn nach der Auslegung der Bundesnetzagentur sind auch die Call-Center zur Dokumentation und Aufbewahrung verpflichtet.

Anforderungen an die Einwilligungsdokumentation

Die Bundesnetzagentur hat nun Anfang des Monats Juli 2022 einen Leitfaden zur Dokumentationspflicht herausgebracht. Es handelt sich hierbei um eine Arbeitshilfe für die Unternehmen. Diese muss nicht zwingend beachtet werden. Als "Leitfaden" ist der Rechtscharakter unverbindlich. Trotzdem kann man sich das Leben erleichtern, wenn man als Unternehmen gemäß dem Leitfaden handelt.

Die Bundesnetzagentur sieht das Ziel der Dokumentation wie folgt:

"Zentrales Ziel der Dokumentationspflicht ist es, einen jederzeit verfügbaren, rechtssicheren Nachweis über das Vorliegen einer Werbeeinwilligung derjenigen Personen zu ermöglichen, die zu Werbezwecken angerufen werden. Der Nachweis muss authentisch und nach dem Stand der Technik gegen Manipulation geschützt sein sowie belegen, dass die Werbeeinwilligung rechtmäßig entstanden ist und in ihrer Reichweite den Werbeanruf abdeckt, der gegenüber den Einwilligenden durchgeführt werden soll. Der Normadressat muss hierfür alle angemessenen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um diese Ziele zu erreichen."

Gemeinsam Verpflichtete - gemeinsamer Speicherort

Wenn das werbende Unternehmen und das Call-Center auseinanderfallen, ist jeder zur Dokumentation und Aufbewahrung verpflichtet. Die Bundesnetzagentur erleichtert dies durch die Möglichkeit zur Nutzung eines gemeinsamen Speicherorts.

Inhalt der Dokumentation

Um die Ziele des Gesetzes zu erreichen und auch den bisher schon geltenden Beweisanforderungen gerecht zu werden, muss die Dokumentation recht detailliert sein.

WER? - Wer hat die Einwilligung abgegeben, aber auch wer hat die Einwilligung entgegen genommen. Vor- und Zuname sowie Wohnanschrift des Einwilligenden sowie ggfs. dessen Rufnummer sowie seine Unterschrift sind zu dokumentieren. Bei dem Unternehmen, was die Einwilligung einholt, sind natürlich Firma, Sitz und ladungsfähige Anschrift erforderlich. Gegebenfalls kann ein internes Kürzel des Mitarbeiters verwendet werden.
WAS? - Mithin welchen Inhalt hat die Einwilligung. Dazu gehört, für was geworben werden darf oder auch, wer die Einwilligung nutzen darf. Sämtliche den Umfang bestimmenden Faktoren sind zu dokumentieren, also auch Einschränkungen, die der Einwilligende individuell äußert. Hierbei fordert die Bundesnetzagentur mit Verweis auf die Rechtsprechung sehr genaue Angaben. Eine Einwilligung für "Energielieferverträge" sei nicht genau genug, sondern müsse z.B. auf Gas/Strom spezifiziert werden.
WANN? - Datum und Uhrzeit, ggfs. also der typische Timestamp in der Datenbank, sind erforderlich.
WIE? - Wie wurde die Einwilligung erteilt, also zum Beispiel: Mündlich, Fernmündlich, Schriftlich, Textlich, Webseite, App usw. Dabei ist auch der Kontext zu dokumentieren, etwas wenn die Einwilligung im Rahmen eines Online-Glücksspiels erfolgte. Der gesamte Weg zur Einwilligungserklärung ist detailliert zu dokumentieren, um später prüfen zu können, ob sich der Verbraucher des Erklärungsinhalts bewusst war.

Dokumentation von Widerrufen

Die Bundesnetzagentur beschäftigt sich in ihrem Leitfaden umfassend mit der Frage, ob die Dokumentationspflichten auch für Widerrufe gelten und bejaht dies. Nur bei Dokumentation von Widerrufen kann der Rechenschaftspflicht genüge getan werden, da ansonsten eine nicht mehr aktuelle Teilwahrheit dokumentiert würde. Dies könnte dazu führen, dass nach der Dokumentation der Einwilligung eine solche vorliegen würde, obwohl tatsächlich ein Widerruf erfolgte.

Für die Dokumentation von Widerrufen gilt:

WER? - Wer war am Widerrufs- bzw. Änderungsprozess beteiligt. Es sind wieder beide Seiten zu dokumentieren.
WAS? - Da ein Teilwiderruf erfolgt sein könnte, ist zu dokumentieren, auf was sich der Widerruf bezieht.
WANN? - Datum mit Uhrzeit
Austauschprozess - Die Dokumentation sollte sich auch darauf beziehen, wie die Information zwischen verschiedenen Beteiligten (z.B. Werbendes Unternehmen und Call-Center) unverzüglich ausgetauscht wurde.

Verwendungshandlungen

Da die Fristberechnung der oben genannten fünf Jahre davon abhängt, wann von der Werbeeinwilligung letztmals Gebrauch gemacht wurde, ist auch die jeweils letzte Verwendungshandlung Teil der Dokumentation. Dabei muss der Werbeanruf auch zu Stande gekommen sein. Ein Anrufversuch hat noch keinen Werbecharakter.

WER? - Die beiden Seiten des Kommunikationsprozesses sind zu dokumentieren.
WANN? - Erneut müssen Datum und Uhrzeit dokumentiert sein.
WIE? - Für die Bundesnetzagentur sind die Rufnummer des Anrufers wie auch des angerufenen Verbrauchers bei dieser Verwendungshandlung zu dokumentieren.

Anforderungen an die Aufbewahrungspflicht

Wenig überraschend soll die Aufbewahrung so erfolgen, dass die Daten und Unterlagen lesbar, dauerhaft verfügbar sowie gegen Änderungen und vorzeitiges Löschen geschützt aufbewahrt werden. Man muss hier Datenformate nutzen, die langfristig lesbar bleiben.

Dabei muss auch eine Einsicht in die Historie des Datenbestandes möglich sein, so dass bei Korrekturen und Änderungen die vorherigen Datenstände sichtbar gemacht werden können.

Keine vorrangige Löschpflicht nach DSGVO

§ 7a UWG soll auch dazu dienen, Tricks zu unterbrinden, wonach unter Verweis auf die DSGVO Daten nach kurzer Zeit gelöscht worden waren, weil Unternehmen behaupteten, nach der DSGVO zur Speicherminimierung verpflichtet zu sein§ 7a UWG schafft daher eine gesetzliche Aufbewahrungspflicht, die der DSGVO insofern vorgeht.

Ordnungswidrigkeit

Ein Verstoß gegen die Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 20 UWG dar, die mit einer Geldbuße bis 50.000 € geahndet werden kann.

Hinweis

Der vorliegende Überblick stellt die Anforderungen und den Leitfaden im Überblick dar. Zu allen Einzelheiten können wir Sie gerne beraten.

Die Ausführungen stellen erste Informationen dar, die zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung aktuell waren. Die Rechtslage kann sich seitdem geändert haben. Zudem können die Ausführungen eine individuelle Beratung zu einem konkreten Sachverhalt nicht ersetzen. Bitte nehmen Sie dazu Kontakt mit uns auf.

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