Bauabsicherung 

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Anwalt Wolfgang Weller, Koblenz

Rechtsanwalt Dr. jur. Wolfgang Weller

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Absicherung bauvertraglicher Ansprüche - Gewährleistungsbürgschaften*

von Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Weller, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Treten an einem Bauvorhaben innerhalb der Gewährleistungsfrist Mängel auf, so hat der Bauherr einen Anspruch auf kostenlose Beseitigung. Mit zunehmender Häufigkeit lassen sich die Gewährleistungsansprüche nicht durchsetzen, weil das Bauunternehmen in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten ist.

Hier kann Vorsorge getroffen werden durch einen Einbehalt vom Werklohn, der erst nach Ablauf der Gewährleistungszeit fällig wird und auf den zugegriffen werden kann, wenn Gewährleistungsansprüche vom Unternehmer nicht erfüllt werden.

Ein Einbehalt ist nur zulässig, wenn eine entsprechende Vereinbarung im Bauvertrag vorhanden ist. Andernfalls steht dem Bauherrn weder nach BGB noch nach der VOB/B ein Anspruch auf einen Sicherheitseinbehalt zu. Dies gilt selbst dann, wenn das Bauunternehmen schon Insolvenzantrag gestellt hat, und damit feststeht, dass das Unternehmen keine Gewährleistungsansprüche mehr erfüllen können wird.

Die Vereinbarung muss klar und eindeutig sein. In individuell ausgehandelten Verträgen besteht hier ein relativ großer Gestaltungsspielraum. Sicherheitseinbehalte können auch in Formularverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbart werden. AGB liegen bereits dann vor, wenn bei einer Renovierung mehrere eigenständige Verträge mit dem Heizungsmonteur, einem Außenputzer und einem Bedachungsunternehmen abgeschlossen werden und der Bauherr für diese drei Verträge eine gleiche Klausel für die Sicherheitsleistung vorgibt. Daher sollte die Vereinbarung in den vom Gesetz (§§ 305 ff BGB) und von der Rechtsprechung für Formularverträge vorgegebenen Grenzen vorgenommen werden, um das Risiko der Unwirksamkeit auszuschließen.

Vereinbart werden kann auch in AGB ein Sicherheitseinbehalt von 5 Prozent der Bruttoauftragssumme für die Gewährleistungszeit, wenn dem Unternehmer gleichzeitig das Recht eingeräumt ist, die Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft oder Zahlung auf ein Sperrkonto abzulösen. Der früher oft gewählte Weg, die Ablösung nur durch eine Bankbürgschaft auf erstes Anfordern zuzulassen, ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes unwirksam.

Das praktisch häufigste Mittel zur Ablösung des Sicherheitseinbehaltes bilden damit "normale" Bürgschaften von Banken. Häufig bieten die Unternehmer auch Bürgschaften von Versicherern an, da hier für die Unternehmen die Kapitalbindung und die Kosten geringer sind.

Geachtet werden muss auf den Text der Gewährleistungsbürgschaft, welcher die vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Bürgen und dem Bauherren enthält. Die Bürgschaft darf nicht unter Bedingungen stehen. Hier finden sich häufig Einschränkungen dahingehend, dass die Bürgschaft nur dann greift, wenn die Werkleistung des Unternehmers zunächst vorbehaltlos und mangelfrei abgenommen war. Dies führt zu dem fatalen Ergebnis, dass der Bauherr gerade für die Mängel, die er bereits bei Abnahme erkannt und reklamiert hat, keinen Zugriff auf die Bürgschaft hat.

Die Bürgschaft muss unbefristet sein, darf auch nicht das Ende der rechnerisch ermittelten fünfjährigen Gewährleistungszeit als Ablaufdatum enthalten. Die Gewährleistungszeit kann sich durch gerichtliche Auseinandersetzungen um Mängel erheblich verlängern und die Frage darüber, ob Ansprüche bestehen und der Bürge zahlungsverpflichtet ist, kann erst weit nach Ablauf der 5-Jahres-Frist geklärt sein.

Schließlich sollte die Bürgschaft als selbstschuldnerische Bürgschaft formuliert sein. Dies bedeutet, dass beim Auftreten von Mängeln der Bürge direkt in Anspruch genommen werden kann und nicht zunächst die Auseinandersetzung mit dem Unternehmer vorgeschaltet werden muss.

Zu beachten ist, dass der Anspruch des Bauherren zunächst auf die Nachbesserung und erst dann, wenn der Unternehmer mit der Erfüllung dieser Verpflichtung in Verzug gerät, auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten gerichtet ist. Nur für diesen Zahlungsanspruch kann der Bürge haftbar gemacht werden. Dessen Voraussetzungen müssen zunächst durch den Bauherren geschaffen werden, d.h. dem Unternehmer müssen die Mängel angezeigt und er muss unter einer Fristsetzung zur Beseitigung aufgefordert werden. Dies gilt auch gegenüber einem Insolvenzverwalter, wenn das Bauunternehmen sich in der Insolvenz befindet.

Bleibt der Unternehmer untätig, können die Kosten der Nachbesserung vom Bürgen angefordert werden. Dieser hat dann wie der Unternehmer die Möglichkeit, die Existenz des Mangels zu bestreiten. Auch hier muss also ein möglicherweise langwieriger Prozess in Kauf genommen werden. Der Bauherr hat jedoch, wenn er im Besitz einer Bürgschaft einer Bank oder Versicherung ist, die Gewissheit, dass er im Falle eines obsiegenden Urteiles auch die Zahlung erhält.

Empfehlung:

  • Im Bauvertrag sollte ein fünfprozentiger Sicherheitseinbehalt für die Gewährleistungszeit, ablösbar durch Bankbürgschaft oder Einzahlung auf ein Sperrkonto, vereinbart werden.
  • Die Bürgschaft muss selbstschuldnerisch, unbedingt und unbefristet übernommen wird.
  • Vor Inanspruchnahme des Bürgen muss der Unternehmer zur Mangelbeseitigung unter Fristsetzung aufgefordert werden.

* Die Erstveröffentlichung des Beitrages erfolgte in der Rhein-Zeitung. Die Ausführungen stellen eine erste Information dar, die zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung aktuell war. Die Rechtslage kann sich seitdem geändert haben. Zudem können die Ausführungen eine individuelle Beratung zu einem konkreten Sachverhalt nicht ersetzen. Bitte nehmen Sie dazu Kontakt mit uns auf.

 
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