Unter Bauherren und auftragsvergebenden Unternehmen besteht vermehrt Unsicherheit bei der Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer. Im Falle der Schwarzarbeit besteht nicht nur das Risiko, dass Gewährleistungsansprüche und vertragliche Schadensersatzansprüche entfallen, sondern auch Geldbußen verhängt werden: Eine Ordnungswidrigkeit wird begangen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Auftragnehmer oder Subunternehmer keine Legitimierung für seine Tätigkeiten besitzt. In letzter Zeit sprechen Ordnungsbehörden und Gerichte relativ schnell Bußgelder wegen angeblicher Verstöße gegen § 2 Abs. 1 Schwarzarbeitsgesetz (SchwArbG) aus. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich wiederholt mit der Überprüfung amtsgerichtlicher Entscheidungen befasst und ist dabei auf die anspruchsvollen Voraussetzungen des Ordnungswidrigkeitentatbestandes eingegangen. In diversen Fällen wurden die erstinstanzlichen Urteile, in denen das Unternehmen oder der Bauherr verurteilt wurde, aufgehoben.

Nach § 2 Abs. 1 SchwArbG muss eine natürliche oder juristische Person mit der Verhängung einer Geldbuße bis zu dreihunderttausend Euro rechnen, wenn sie Dienst- oder Werkleistungen in erheblichen Umfang ausführen lässt, indem sie eine oder mehrere Personen beauftragt, die diese Leistungen unter Verstoß gegen die in § 1 Abs. 1 SchwArbG genannten Vorschriften erbringen. Nach der zuletzt genannten Norm ist Voraussetzung für die selbstständige Handwerksausübung die Eintragung in die Handwerksrolle.

Aus dem Wortlaut von § 2 SchwArbG folgt, dass der Auftraggeber einer Dienst- oder Werkleistung nur unter zwei Tatbestandsvoraussetzungen bußgeldrechtlich zu belangen ist: Er muss zunächst gewusst haben, dass der Handwerker nicht zur Ausführung derartiger Arbeiten berechtigt ist. Das Erfordernis einer vorsätzlichen Begehung ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus § 10 OWiG. Dieser regelt, dass vorsätzliches Handeln stets als Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, fahrlässiges Verhalten jedoch nur dann, wenn das Gesetz ein solches Verhalten ausdrücklich mit Geldbuße bedroht. In § 2 SchwArbG wird die fahrlässige Beauftragung eines nicht eingetragenen Handwerkers nicht ausdrücklich mit Geldbuße bedroht, so dass sich daraus die Sanktionslosigkeit fahrlässigen Verhaltens ergibt. Bußgeldrechtlich relevant verhält sich danach nur der Unternehmer, der positive Kenntnis von der fehlenden Eintragung seines Subunternehmers in der Handwerksrolle hatte.
Ferner muss sich die Vergabe der Leistungen in einem erheblichem Umfange bewegen.

2. Vorsätzliches Handeln des Auftraggebers

Meist entscheidend für die Frage, ob sich der Auftraggeber ordnungswidrig verhalten hat, ist, ob er die fehlende Legitimation des beauftragten Handwerkers kannte. Versichern Handwerker ihrem Auftraggeber bei Vergabe der Werkleistung, dass sie in die Handwerksrolle eingetragen sind und stellt sich dies im Nachhinein als unrichtig heraus, so wird regelmäßig gegen den Auftraggeber ein Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen Verstoßes gegen § 2 SchwArbG eingeleitet. In erster Linie kommt es darauf an, ob sich der Auftraggeber auf diese Versicherung des Handwerkers verlassen durfte. Es stellt sich die Frage, was der Auftraggeber hätte tun müssen, um nicht dem Vorwurf vorsätzlichen Handelns ausgesetzt zu sein. Es handelt sich hierbei um eine typische Abgrenzungsfrage zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit. Eine vorsätzliche Begehungsweise ist dann gegeben, wenn er weiß oder sicher voraussieht, dass sein Handeln zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes führt, ferner, wenn er dies ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet (sog. „Eventualvorsatz“). Von nicht strafbarer Fahrlässigkeit ist dagegen auszugehen, wenn der Betroffene es für möglich hält, dass er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, jedoch pflichtwidrig darauf vertraut, dass er ihn nicht verwirklichen werde.

Die Oberlandesgerichte haben sich wiederholt mit der in der Praxis schwierigen Abgrenzung sowie dem Umfang der Erkundigungspflichten des Betriebsinhabers bei der Entgegennahme von Leistungen, die von Dritten unter Verstoß gegen die Vorschriften des SchwArbG erbracht werden, auseinandergesetzt. In einem Fall ging der Unternehmer irrtümlich davon aus, dass sein Subunternehmer zu Trockenausbauarbeiten berechtigt sei, da letzterer dies im Briefkopf seines Handwerksbetriebs auswies. Das Oberlandesgericht Düsseldorf (5 Ss (OWi) 145/98 (OWi) 117/98 I), NStZ-RR 2000, S. 54) stellte hierzu fest, dass sich der Betriebsinhaber in einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum gem. § 11 I OWiG befunden habe. Die aufgehobene amtsrichterliche Entscheidung war noch von vorsätzlicher Begehungsweise ausgegangen und meinte, der Betroffene habe sich nur in einem Verbotsirrtum befunden. Wer vom Subunternehmer getäuscht wird, muss einen Bußgeldbescheid ebenfalls nicht akzeptieren und kann sich auf einen Irrtum berufen, wenn nichts anderweitiges (Erfahrungen aus der Vergangenheit, bekannte Vorstrafen, pp.) zwingend gegen eine Eintragung des Subunternehmers in der Handwerksrolle sprach. Im zuletzt genannten Fall können gesteigerte Erkundigungspflichten bestehen, die im Einzelfall dazu führen können, dass der Auftraggeber in Zweifelfällen die Handwerkskammer um Auskunft ersucht. Der Auftraggeber handelt nämlich auch dann mit bedingtem Vorsatz, wenn er von der fehlenden Eintragung des Beauftragten in der Handwerksrolle hätte wissen müssen. Dies ist dann der Fall, wenn sich die Einholung einer Auskunft bei der zuständigen Handwerkskammer oder die Vorlage der Handwerkskarte durch den Beauftragten geradezu aufdrängt. Sind die Anzeichen für eine fehlende Eintragung so groß, dass der Auftraggeber die Folgen der Nichteintragung hinnimmt und sich mit dem Risiko der Verwirklichung von § 2 SchwArbG abfindet, so ist von vorsätzlichem Handeln auszugehen. Ein solches Aufdrängen kann sich bei konkreten Zweifeln für die Nichteintragung ergeben. Diese Zweifel können auch darin liegen, dass die Arbeiten, die der Beauftragte ausführen soll, überhaupt keine Gemeinsamkeiten mit den Arbeiten aufweist, die der Beauftragte in Anzeigen oder auf seinem Briefkopf verwendet.

Wichtig und im Ergebnis unumstritten ist, dass es keinen Grundsatz gibt, der besagt, dass ein Unternehmer, der es versäumt hat, sich vorab bei der Handwerkskammer zu vergewissern, per se bösgläubig ist und damit vorsätzlich handelte. Eine anderslautende amtsrichterliche Entscheidung musste die übergeordnete Instanz wiederholt (OLG Hamm IBR 2003, S. 392, 1 Ss OWi 308/02; OLG Hamm, StraFo 2000, S. 169) aufheben. Hier nahm die erste Instanz noch zu Unrecht an, der Auftraggeber habe die fehlende Eintragung erkennen können. Dies deutet jedoch nach Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade nur auf eine nicht strafbare Fahrlässigkeit hin.

3. Vergabe von Leistungen in erheblichem Umfang

Oft wird von Bußgeldbehörden und Amtsgerichten darüber hinaus vernachlässigt, dass der Tatbestand im Schwarzarbeitsgesetz nur einschlägig ist, wenn der Auftraggeber eine Leistung von erheblichem Umfang an einen Handwerker vergeben hat. Dies wirft die Frage auf, was unter einem erheblichen Umfang zu verstehen ist und nach welchen Bemessungskriterien dies geschieht. Die Rechtsprechung (OLG Düsseldorf IBR 2000, S. 397; OLG Hamm IBR 2003, S. 392) orientiert sich an der Zahl der eingesetzten Mitarbeiter, der Dauer der Ausführung, dem Wert der Materialien, der notwendigen Qualifikation zur Ausführung der Leistung und deren Wert im Verhältnis zum Gesamtwert des Bauwerks.

4. Ergebnis und Fazit

Der vorherrschenden Praxis, dem Auftraggeber ein Mitverschulden zu unterstellen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Subunternehmer nicht in der Handwerksrolle eingetragen ist, muss ein Riegel vorgeschoben werden. Es bedarf der Berücksichtigung des Einzelfalls. Auf die Verletzung des § 2 SchwArbG gestützte Bußgeldbescheide gegen die auftraggebenden Unternehmen sollten nicht hingenommen werden. Festgehalten werden kann, dass eine Ordnungswidrigkeit in diesen Fällen erst vorliegt, wenn der Auftraggeber weiß, dass der Auftragnehmer nicht in der Handwerksrolle eingetragen ist bzw. war. Fahrlässiges Verhalten ist straflos. Ein Irrtum des Auftraggebers führt zum Entfallen des Vorsatzes. Will der Betriebsinhaber von vornherein klare Verhältnisse schaffen, so sollte er sich vorab bei der zuständigen Handwerkskammer vergewissern, dass der Handwerker berechtigt ist, Tätigkeiten der vorliegenden Art auszuführen. Alternativ empfiehlt sich auch, dass sich der Unternehmer vom Subunternehmer die Handwerkskarte gem. § 10 HwO vorlegen lässt. Diese bescheinigt seine Eintragung in die Handwerksrolle. Eine rechtliche Verpflichtung zur Nachprüfung besteht jedoch nicht.

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