EuG: Zum Beurteilungsspielraum im Rahmen einer Vergabeentscheidung 

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Anwalt Oliver Weihrauch, Bonn

Rechtsanwalt Oliver Weihrauch

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EuG, Urteil vom 29.01.2013 - T-339/10 und T-532/10 -

Der öffentliche Auftraggeber verfügt bei der Beurteilung der Gesichtspunkte, die bei einer Entscheidung über die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags zu berücksichtigen sind, über einen weiten Spielraum; die Kontrolle durch das Gericht muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verfahrensvorschriften und die Begründungspflicht beachtet wurden, der Sachverhalt richtig ermittelt wurde und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch vorliegt.*

von Rechtsanwalt Oliver Weihrauch, Stand 03/2013

Sachverhalt

Die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) schreibt die Vergabe eines Auftrages, betreffend Pendelverkehr in Italien und Europa aus. Zuschlagskriterien waren Preis und technische Qualität zu je 50 Prozent.

Der unterlegene Bieter ist der Auffassung, dass die EFSA die technische Qualität seines Angebotes zu schlecht beurteilt habe und rügt die Transparenz des Verfahrens, weil die Begründung der Zuschlagsentscheidung für ihn ohne Einblick in das Angebot des Wettbewerbers nicht nachvollziehbar sei.

Entscheidung

Das Gericht weist diese Argumente zurück.

1.
Das Gericht betont, dass zu den Garantien, die das EU-Recht für Verwaltungsverfahren gehört, auch die Verpflichtung des zuständigen Organs zählt, „sorgfältig und unparteiisch alle relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls zu untersuchen“ (Rn. 35). Nach Ar. 296 AEUV und auch nach Art. 100 Abs. 2 der Haushaltsordnung besteht eine Begründungspflicht, wonach die Überlegungen, die zu der Entscheidung geführt haben, so klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass „im Hinblick auf die Geltendmachung ihrer Rechte die Gründe für die erlassene Maßnahme entnehmen können und der Richter seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann“ (Rn. 42, 43). Eine Einsichtnahme in das Angebot des Wettbewerbers lässt sich damit regelmäßig nicht rechtfertigen, da die legitimen Geschäftsinteressen der Wettbewerber eine Offenlegung konkurrierender Angebote ausschließen (Rn. 100). Diese Einschränkung besteht auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die auf einem unverfälschten Wettbewerb beruht; deshalb dürfen „öffentliche Auftraggeber keine die Vergabeverfahren betreffenden Informationen preisgeben, deren Inhalt dazu verwendet werden könnte, den Wettbewerb entweder in einem laufenden oder in späteren Vergabeverfahren zu verfälschen“ (Rn. 100). Aus diesem Grunde sieht Art. 100 Abs. 2 Unterabs. 1 der Haushaltsordnung vor, dass dem unterlegenen Bieter „nur die Merkmale und die Vorteile des ausgewählten Angebots und der Name des Auftraggebers mitgeteilt werden“ (Rn. 49). Hier hat der unterlegene Bieter den Bericht des Bewertungsausschusses erhalten, welcher für jedes Unterkriterium der technischen Bewertung der Angebote die Gründe für die Vergabe der Noten an die betreffenden Bieter angab; auf diser Grundlage konnte der unterlegene Bieter Argumente vorbringen, die sich zum einen auf die aus einem Vergleich hervorgehenden Vorteile der in Rede stehenden Angebote und zum anderen auf das vom ausgewählten Bieter vorgelegte Angebot beziehen (Rn. 46).

2.
Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Beurteilung der Gesichtspunkte, die bei einer Entscheidung über die Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags zu berücksichtigen sind, einen weiten Spielraum; die Kontrolle durch das Gericht muss sich auf die Prüfung beschränken, ob die Verfahrensvorschriften und die Begründungspflicht beachtet wurden, der Sachverhalt richtig ermittelt wurde und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder Ermessensmissbrauch vorliegt (Rn. 54).

Hier haben beide Bieter Angebote abgegeben, die über den Anforderungen des Leistungsheftes liegen. „Unter diesen Umständen hat die Tatsache, dass die Klägerin eventuell über eine größere Fahrzeugflotte als der ausgewählte Bieter verfügte, keine Auswirkung auf die vergleichende Bewertung der Angebote in dieser Hinsicht“ (Rn. 58). Darum ist die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers von dem ihm zustehenden Ermessen gedeckt.

Praxistipp

Die Entscheidung ist vergaberechtlich deswegen so interessant, weil die Beteiligten zwar nicht den Richtlinien der EU für die Anwendung des Vergaberechts unterfallen, aber die Beklagte als Organ der Europäischen Union unmittelbar an die Grundsätze des EU-Vertrages gebunden ist. Und diese Grundsätze beeinflussen wiederum die Auslegung des sie konkretisierenden materiellen europäischen Vergaberechts.

Weniger spannend sind die Ausführungen des Gerichts zu dem dem Auftraggeber zustehenden Ermessen. Dieses bewegt sich auf einer Linie mit der Rechtsprechung u.a. der nationalen Gerichte. Nachvollziebar ist auch die Aussage, dass der Auftraggeber Leistungsunterschiede in den Angeboten ignorieren darf, wenn beide Angebote die Vorgaben des Leistungsheftes erfüllen. Diese Argumentation erinnert an das bekannte Verbot eines „Mehr an Eignung“, nur dass dieser Grundsatz hier wohl von der Ebenen der bieterbezogenen fachlichen Eignung auf die Ebene der angebotsbezogenen Auswertung der Angebote erstreckt wird. Dies erscheint hier aber vertretbar, wenn ein Mehr an Leistung für den öffentlichen Auftraggeber keinen Vorteil bei der Auftragsdurchführung bringt.

Auswirkungen auf künftige Vergabe- und Nachprüfungsverfahren wird es aber haben, dass das Gericht den Umfang der Begründungspflicht bei der Zuschlagserteilung in den Mittelpunkt seiner Entscheidung rückt. Es bleibt zwar dabei, dass kein Einblick in die Angebote des jeweils anderen Bieters gewährt wird; vor dem Hintergrund eines unverfälschten Geheimwettbewerbs ist diese Entscheidung richtig.

Aber künftig wird jeder Bieter unter Berufung auf die Grundsätze des EU-Vertragsrechts (Art. 296 AEUV), welche durch die speziellen Normen des Vergaberechts lediglich konkretisiert werden, eine Begründung der Zuschlagsentscheidung verlangen können, die über das bisher Übliche hinausgeht.

So beschränkt sich die Begründungspflicht in § 101a Abs. 1 GWB u.a. auf die Mitteilung an den unterlegenen Bieter, „über die Gründe für die vorgesehene Nichtberücksichtigung ihres Angebotes“. Die Rechtsprechung stellt an diese Begründungspflicht keine allzu hohen Anforderungen und akzeptiert z.B. eine Mitteilung der für die einzelnen Wertungskriterien erreichten Teilpunktzahlen, verbunden mit der Aussage, dass der für die Auftragserteilung vorgesehene Bieter die maximal zu erreichende Punktzahl erhalten habe. Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels ermöglicht dies dem unterlegenen Bieter gleichwohl nicht. Auch die Vergabedokumentation hilft dem unterlegenen Bieter im Nachprüfungsverfahren in der Regel nicht. Denn im Rahmen der Akteneinsicht wird ihm im Normalfall lediglich Einblick in die Teile der Dokumentation gewährt, die er selbst durch seine Rüge zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat, Auch Vergabekammer und-Senat beschränken sich auf dasjenige, was die Parteien vorgebracht haben oder was ihr sonst bekannt geworden ist (§ 110 Abs. 1 GWB). In der Praxis hat sich die Kombination von bloßer Kontrolle der Ermessensausübung und eingeschränkter Begründung längst der Verweigerung effektiven Rechtsschutzes angenähert.

Folgt man der Rechtsprechung des Gerichts, sind dem unterlegenen Bieter künftig die „Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots“ mitzuteilen. Statt einer Begründung der Ablehnung des unterlegenen Angebotes muss also eine Begründung der vorzugswürdigen Aspekte des ausgewählten Angebots erfolgen. Und zwar in der Konkretisierung, dass die Gründe für die Zuschlagsentscheidung entnommen werden können und der Richter seine Kontrollaufgabe wahrnehmen kann (Rn. 43). Dies wird zu wesentlich erhöhten Anforderungen an den öffentlichen Auftraggeber führen. Dem Rechtsschutz tut dies gut.

* Die Ausführungen stellen eine erste Information dar, die zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung aktuell war. Die Rechtslage kann sich seitdem geändert haben. Zudem können die Ausführungen eine individuelle Beratung zu einem konkreten Sachverhalt nicht ersetzen. Bitte nehmen Sie dazu Kontakt mit uns auf.

 
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