Rechtsanwalt Lars Christian Nerbel, Rechtsberater in Bonn
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Donnerstag, 04.03.2021

Bauhandwerkersicherungshypothek

Der Anspruch des Planers vor Baubeginn



von
Lars Christian Nerbel
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht

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A. Der Fall nach einem Urteil des OLG Celle vom 6.2.2020 – 14 U 160/19:

Der Auftragnehmer (Architekt) wird vom Bauherrn - vertreten durch einen Dritten - am 10.02.2018 im Rahmen eines Werkvertrages u.a. mit folgenden Leistungen beauftragt:

Projekt: Umbau, Sanierung und Erweiterung des Vereinshauses; Erlangung einer Baugenehmigung, Beibringung der nachbarschaftlichen Zustimmung, Planung der erforderlichen Brandschutzmaßnahmen und Schallschutzbauteile. Die Vergütung des Auftragnehmers soll auf Basis der HOAI 2013 erfolgen.

Der Auftragnehmer beschafft die behördlichen und sonstigen erforderlichen Genehmigungen. Am 02.05.2019 wird die beantragte Baugenehmigung erteilt. Der Auftragnehmer erwirkt die notwendige nachbarschaftliche Zustimmung für eine Grenzbebauung. Mit Arbeiten am Grundstück selbst wurde nicht begonnen. 

Mit Rechnung vom 6.5.2019 verlangte der Auftragnehmer vom Bauherrn für seine Leistungen einen Betrag i.H.v. 62.929 Euro. Der Bauherr verweigerte die Zahlung mit der Begründung, es habe keinen Auftrag für die Leistungen des Auftragnehmers erteilt.

Um seinen Honoraranspruch zu sichern, stellt er beim LG Hannover den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 650e BGB.

Das LG Hannover weist die Klage ab. Der Auftragnehmer geht in die Berufung vor dem OLG Celle.

 

B. Die Entscheidung:

Das OLG Celle bestätigt das klageabweisende Urteil des LG Hannover. Der Auftragnehmer habe keinen Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 650e BGB.

Das OLG bestätigt zwar, dass grundsätzlich auch Architekten und Ingenieure für ihre Forderungen aus einem Planervertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Auftraggebers verlangen können. Gemäß § 650 e S. 2 BGB kann er die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk noch nicht vollendet ist (BGH NJW 1969, 419).

Allerdings meint das OLG, dass als ungeschriebene Voraussetzung hinzutrete, dass ein Architekt / Ingenieur eine Bauhandwerkersicherungshypothek grundsätzlich nur verlangen kann, wenn er durch seine sich im Bauwerk verkörpernde Leistung eine Wertsteigerung des Grundstücks herbeigeführt hat.

Eine solche Wertsteigerung liege dann vor, wenn mit der Bauausführung begonnen wurde, d.h. es muss zumindest mit den Ausschachtungsarbeiten begonnen worden sein. Erst in dieser Situation verdichte sich die Beziehung zwischen der zu erbringenden Planungsleistung und dem Grundstück derart, dass die voraussetzungslose Gewährung eines Anspruchs auf Sicherung an dem Grundstück gerechtfertigt sei.

Das OLG erkennt zwar an, dass der Planer einen erheblichen Teil seiner Arbeit zu erbringen hat, bevor mit der Ausführung des Bauvorhabens begonnen werden kann. Dies rechtfertige es jedoch nicht, den Planer besser zu stellen, als einen anderen Unternehmer, der ebenfalls erst dann eine Sicherungshypothek verlangen kann, wenn er Arbeiten an dem Grundstück erbracht hat (OLG Dresden NJW-RR 1996, 920 mwN).

Durch die Erstellung von Plänen ändere sich der Grundstückswert nicht.  Gleiches gelte für eine auf den Plänen gründende Baugenehmigung. Die Baugenehmigung schaffe kein Baurecht als eigenständigen neuen Wert. Sie hebe lediglich das Verbot auf, ohne Baugenehmigung zu bauen. Im Übrigen sei die Geltungsdauer einer Baugenehmigung begrenzt.

Auch die eingeholten nachbarschaftlichen Genehmigungen für die bestehende Grenzbebauung, stellen nach Auffassung des OLG keine Werkleistung dar.

C. Einschätzung des Urteils

Das OLG Celle meint, dass ein Planer auch nach neuem Recht keinen Anspruch auf eine Bauhandwerkersicherungshypothek habe, bevor nicht mit der Bauausführung seiner Planung begonnen worden sei. Das OLG folgt damit der Rechtsauffassung einer überwiegenden Zahl in der obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach der Anspruch auf die Sicherheit erst mit Beginn der Bauausführung entstehe (vgl. bspw. OLG Hamburg NJW-RR 2010, 376). Eine Entscheidung des BGH zur Fragestellung, wann ein Anspruch nach § 650e BGB entsteht, existiert derzeit noch nicht.

Ob sich der BGH in Ansehung des seit dem 01.01.2018 maßgeblichen neuen Bauvertragsrechts der Rechtsauffassung des OLG Celle anschließen würde, erscheint jedenfalls fraglich. So ist bereits nicht ersichtlich, woraus sich die ungeschriebene Voraussetzung ergeben soll, dass ein Planer eine Bauhandwerkersicherungshypothek nur verlangen kann, wenn er durch seine sich im Bauwerk verkörpernde Leistung eine Wertsteigerung des Grundstücks herbeigeführt hat. Weder ergibt sich aus dem Wortlaut des § 650e BGB diese Einschränkung, noch aus der Begründung zum § 650e BGB.

Im Gegenteil ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber aufgrund Neufassung des § 632a BGB (Fälligkeit von Abschlagsforderungen) nicht mehr darauf abstellt, ob der Besteller einen Wertzuwachs erhalten hat. Gem. § 632a Abs. 1 BGB kann der Planer von dem Bauherrn eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen.

Auch ist es nicht sachgerecht den Sicherungsanspruch des Planers von einer Ausführung der Bauarbeiten abhängig zu machen. Schließlich erbringt der Planer zu keiner Zeit Ausführungsleistungen, sondern ausschließlich intellektuelle Leistungen. Der Planer hat es zu keiner Zeit in der Hand dafür Sorge zu tragen, dass mit Ausführungsleistungen begonnen wird. Dies obliegt ausschließlich der Entscheidung des Bauherrn und der Tätigkeit einer ausführenden Unternehmung.

Schließlich und endlich hat der BGH bereits 2000 in einer Entscheidung zum § 648a BGB a.F. festgestellt, dass ein Auftragnehmer eine Gesamthypothek auf mehrere Grundstücke des Bauherrn ohne Berücksichtigung des den einzelnen Grundstücken zugeflossenen Werts verlangen kann (BGH NJW 2000, 1861).

D. Praxishinweis

Auch wenn der Autor die hier besprochene Entscheidung des OLG Celle für rechtlich falsch erachtet, muss sie in der Praxis ernst genommen werden. Ingenieure, die ihre Forderungen über § 650e BGB sichern wollen, sollten daher vor Geltendmachung des Anspruchs prüfen, ob sich ihre Planung bereits in der Realisierung befindet. Ist dies nicht der Fall, besteht jedenfalls derzeit ein hohes Risiko, dass das angerufene Gericht unter Verweis auf die Rechtsprechung des OLG Celle zu § 650e BGB die Klage abweist und der Ingenieur die Prozesskosten insgesamt zu tragen hat.

Um sich nicht – wie hier geschehen – hohen wirtschaftlichen Risiken auszusetzen, sollten Ingenieure darauf achten, dass schriftliche Ingenieurverträge abgeschlossen werden und in zeitlich engen Abständen prüffähige Abschlagsrechnungen gestellt werden. Sollten diese Abschlagsrechnungen nicht pünktlich gezahlt werden, sollte die Rechnung konsequent angemahnt werden. Der Ingenieur sollte im Zweifel die Möglichkeit der Einstellung seiner Leistungen durch einen Rechtsanwalt prüfen lassen. Ferner sei darauf hingewiesen, dass dem Ingenieur alternativ zum Sicherungsmittel des § 650e BGB (Bauhandwerkersicherungshypothek) auch regelmäßig das Mittel der Bauhandwerkersicherung gem. § 650f BGB zur Sicherung seiner Honorarforderung zur Verfügung steht.

E. Zur Erläuterung: Die Sicherheiten gem. §§ 650e und 650f BGB 

Nachfolgend sollen noch die beiden Sicherungsmittel kurz vorgestellt werden, die dem Ingenieur zur Verfügung stehen, um seinen Anspruch auf Ingenieurhonorar zu sichern, nämlich einerseits die Sicherungshypothek des Bauunternehmers gem. § 650e BGB und die Bauhandwerkersicherung gem. § 650f BGB. Auch wenn sich beide Sicherungsmittel dem Namen nach auf den Bauunternehmer oder den Bauhandwerker beziehen, so stellt § 650q Abs. 1 BGB klar, dass beide Vorschriften auch für Ingenieurverträge gelten. 

1. Die Sicherungshypothek des Bauunternehmers gem. § 650e BGB

Gem. § 650e BGB kann der Ingenieur für seine Honorarforderung aus einem Ingenieurvertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück seines Auftraggebers verlangen. Selbst wenn der Ingenieur seine vertraglich geschuldeten Leistungen noch nicht vollständig erbracht hat, kann er jedenfalls die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.

Die Sicherungshypothek kann regelmäßig nur dann verlangt werden, wenn eine Personenidentität zwischen dem Auftraggeber des Ingenieurs und dem Eigentümer des Grundstücks besteht, für welches der Ingenieur seine Leistungen erbringt.

Der Anspruch auf die Sicherungshypothek kann vom Ingenieur geltend gemacht werden, wenn er objektiv einen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung hat. Zur erfolgreichen Durchsetzung des Anspruches ist die Vorlage einer prüffähigen Abschlags- oder Schlussrechnung zur nicht zwingend erforderlich, aber jedenfalls empfehlenswert.

Zu beachten ist weiterhin mit Blick auf das o.g. Urteil, dass der Ingenieur rechtssicher den Anspruch gem. § 650e BGB geltend machen kann, wenn mit dem Bau begonnen wurde, sich die geistige Leistung also im Bauwerk verkörpert hat (BeckOGK/Molt, 1.7.2020, BGB § 650e). Andernfalls droht eine Abweisung der Klage mit der Argumentation des OLG Celle, wie oben dargestellt.

Der Auftraggeber, der mit einem Sicherungsverlangen nach § 650e BGB konfrontiert wird, kann sich mit Mängelrechten gegen den Ingenieur verteidigen, sofern der Ingenieur kein Recht oder keine Möglichkeit mehr zur Mangelbeseitigung hat, d.h. regelmäßig dann, wenn eine fehlerhafte Planung bereits ausgeführt wurde, d.h. sich der Mangel im Bauwerk verkörpert hat. In diesem Fall kann der Auftraggeber von der Forderung des Ingenieurs die Höhe der Kosten für die voraussichtliche Mangelbeseitigung in Abzug bringen.

Eine Besonderheit der Sicherheit gem. § 650e BGB liegt darin, dass im Wege des Einstweiligen Rechtschutzes (d.h. regelmäßig ohne mündliche Verhandlung) die Eintragung einer Vormerkung zur Eintragung einer Sicherungshypothek geltend gemacht werden kann. Das Gericht hat zuvor lediglich den Auftraggeber schriftlich anzuhören. Durch dieses Eilverfahren kann die Vormerkung rangmäßig im Grundbuch gesichert werden, sodass im Anschluss die Frage der Berechtigung des Sicherungsbegehrens ohne Zeitdruck in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren geführt werden kann.

2. Die Bauhandwerkersicherung gem. § 650f BGB

Gem. § 650f BGB kann der Ingenieur von seinem Auftraggeber Sicherheit für die auch in Nachträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 Prozent des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. Diese Sicherheit ist vom Auftraggeber üblicherweise durch eine Bankbürgschaft eines Kreditinstitutes oder eines Kreditversicherers beizubringen.

Der Anspruch nach § 650f BGB besteht allerdings nicht gegen die öffentliche Hand als Auftraggeber oder gegen Verbraucher, wenn die Parteien einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB abgeschlossen haben. In beiden Fällen geht der Gesetzgeber davon aus, dass der Ingenieur nicht mit einem Forderungsverlust rechnen muss, da bspw. der Verbraucher ja üblicherweise einen Hausbau mit einem Bankkredit finanziert. Damit ist der Anspruch nach § 650f BGB regelmäßig nur gegen „professionelle“ private Auftraggeber durchsetzbar.

Wie auch bei § 650e BGB besteht der Anspruch gem. § 650f BGB sowohl bei Abschlagsforderungen als auch bei Schlussrechnungsforderungen. Das Sicherungsverlangen ist nicht von einer prüffähigen Abschlags- oder Schlussrechnung abhängig. Da aber ein Anspruch glaubhaft gemacht werden muss, ist aber jedenfalls eine solche prüffähige Rechnung sinnvoll. Soweit die Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen eingefordert wird, muss diese im Idealfall über eine schriftliche Vergütungsvereinbarung glaubhaft gemacht werden.

Mit Mängelrechten oder Gegenansprüchen kann der Auftraggeber im Falle von § 650f BGB nur aufrechnen, wenn diese Gegenansprüche unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind.

Setzt der Ingenieur sein Verlangen gem. § 650f BGB erfolgreich durch, so muss er seinem Auftraggeber die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 Prozent für das Jahr zu erstatten, allerdings dann nicht, wenn die Sicherheit aufgrund unberechtigter Einbehalte des Auftraggebers geltend gemacht wurde.

Eine Besonderheit des Sicherungsbegehrens nach § 650f BGB besteht darin, dass diese Sicherheit vom Ingenieur bereits direkt nach Abschluss des Ingenieurvertrages in Höhe der vollen Auftragssumme verlangt werden kann. Er muss also selbst noch keine Leistungen erbracht haben. Legt dann der Auftraggeber nicht die geforderte Sicherheit nach Setzen einer angemessenen Frist vor, so kann der Auftragnehmer den Vertrag außerordentlich fristlos aus wichtigem Grund kündigen, § 650f Abs. 5 BGB.

Gem. § 650f Abs. 7 BGB kann dem Ingenieur das Sicherungsmittel des § 650f BGB nicht durch eine vertragliche Vereinbarung abgeschnitten werden. Eine Vereinbarung, die den Ausschluss vorsieht, ist unwirksam.

3. Taktische Anwendung der Sicherheiten gem. §§ 650e und 650f BGB

Da der Ingenieur die beiden Sicherheiten nur alternativ von seinem Auftraggeber verlangen kann, muss er sich im Vorfeld überlegen, welches Sicherungsmittel für Ihn die beste Lösung ist.

Sofern der Ingenieur im Laufe der Vertragserfüllung Bedenken hat, ob der Auftraggeber wirtschaftliche dazu in der Lage sein wird Honorar für noch ausstehende Leistungen zu erbringen, dürfte das richtige Sicherungsmittel die Bauhandwerkersicherung gem. § 650f BGB sein. Nur mit diesem Mittel können Honorar für noch nicht erbrachte Leistungen abgesichert werden. Zudem besteht nur über § 650f BGB die Möglichkeit sich mittels Kündigung relativ kurzfristig vom Ingenieurvertrag zu lösen, nämlich immer dann, wenn die geforderte Sicherheit binnen angemessener Frist nicht gestellt wird.

Geht es dem Ingenieur dagegen primär darum nicht gezahlte Honorare für erbrachte Leistungen abzusichern, so dürfte regelmäßig die Sicherungshypothek des Bauunternehmers gem. § 650e BGB vorzugswürdig sein. Insbesondere aufgrund der Möglichkeit der Eintragung einer Vormerkung im Wege des Eilverfahrens kann die Forderung relativ zügig gesichert werden. Allerdings ist zuvor Einsicht in das jeweilige Grundbuch zu nehmen. Ist daraus ersichtlich, dass bereits anderweitige Sicherheiten in erheblicher Höhe oder bereits eine Vormerkung für eine Eigentumsübertragung bestehen, so läuft das Sicherungsbegehrungen gem. § 650e BGB regelmäßig leer. Es verbleibt dann nur das Mittel gem. § 650f BGB.

4. Fazit

Wie zuvor dargestellt, steht der Ingenieur nicht schutzlos einem Auftraggeber gegenüber, der Abschlagsforderungen oder eine Schlussrechnungsforderung nicht oder nur schleppend bedient. Der Ingenieur hat hier jedenfalls eine Möglichkeit schneller seinen Anspruch auf Honorar zu sichern, als dies über eine „normale“ Honorarklage der Fall wäre. Mit Blick auf die Komplexität der Sicherungsmittel und die erheblichen rechtlichen Konsequenzen, die mit der Forderung einer Sicherheit verbunden sind, empfiehlt es sich in jedem Fall zuvor einen Fachanwalt für das Bau- und Architektenrecht zu konsultieren, um die Möglichkeiten im jeweiligen konkreten Einzelfall abklären zu können.

Die Ausführungen stellen erste Informationen dar, die zum Zeitpunkt der Erstveröffentlichung aktuell waren. Die Rechtslage kann sich seitdem geändert haben. Zudem können die Ausführungen eine individuelle Beratung zu einem konkreten Sachverhalt nicht ersetzen. Bitte nehmen Sie dazu Kontakt mit uns auf.


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