Schweigerecht des Strafverteidigers in Gefahr?  

Zur verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schweigerechts des Anwalts am Fallbeispiel der Verfassungsbeschwerde in Sachen 1 BvR 3069/06*

von Rechtsanwalt Dr. Ingo Fromm, Fachanwalt für Strafrecht in Koblenz[1]

I. Einleitung

Momentan befasst sich das Bundesverfassungsgericht in Sachen 1 BvR 3069/06 mit der Streitfrage, ob einem Strafverteidiger ein Schweigerecht vor Gericht zuzubilligen ist, genauer ob einem angestellten Rechtsanwalt als Zeuge ein Schweigerecht in einem anwaltlichen Honorarverfahren im Zivilprozess zusteht. Die Entscheidung wird mit besonderer Spannung erwartet, da im Falle einer Nichtannahme oder Abweisung der Verfassungsbeschwerde zu befürchten wäre, dass die Verschwiegenheitsverpflichtung eines Strafverteidigers aufgeweicht wird. Dies hätte unabsehbare Konsequenzen für die Vertrauensstellung eines Anwalts. Tatsächlich sind das Verschwiegenheitsgebot sowie das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen als die letzten berufsspezifisch bedeutsamen Pflichten verblieben.[2] Der spätere Beschwerdeführer vor dem Bundesverfassungsgericht hatte als angestellter Rechtsanwalt im Jahr 2004 die Strafverteidigung des späteren Beklagten in zwei Fällen übernommen. Die anwaltliche Vollmacht lautete nur auf den angestellten Anwalt und späteren Beschwerdeführer. Der Anwaltsarbeitgeber hatte nach erfolgloser vorgerichtlicher Mahnung das Anwaltshonorar gegen den ehemaligen Mandanten des zwischenzeitlich aus der Kanzlei ausgeschiedenen Angestellten vor dem Amtsgericht eingeklagt. Die Höhe der Anwaltsgebühren betrug EUR 889,71. Eine Abtretung des - wohl beim mandatierten angestellten Rechtsanwalt entstandenen - Anwaltshonorars an den klagenden Anwaltsarbeitgeber war nicht erfolgt. Der Angestellte wurde später als Zeuge vom Amtsgericht geladen, da der Beklagte teilweise die Mandatierung, ferner die Leistungserbringung durch den Beschwerdeführer bestritt. Im Übrigen berief sich der zwischenzeitliche Beklagte auf Schlechtleistung. Der Beschwerdeführer war zu dieser Zeit bereits aus der Kanzlei des ehem. Anwaltsarbeitgebers ausgeschieden.

II. Zivilprozessuale Grundlagen des Schweigerechts

Zivilrechtlich ist das Recht bzw. die Verpflichtung zur Verschwiegenheit des Rechtsanwalts und seiner Mitarbeiter in § 383 I Nr. 6 ZPO geregelt. Hiernach können Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschriften geboten ist, in betreff der Tatsachen, auf welche sich die Verpflichtung zur Verschwiegenheit bezieht, das Zeugnis verweigern. Das Zeugnis kann der Rechtsanwalt in Bezug auf Tatsachen, die er auf Grund seiner Vertrauensstellung wahrgenommen hat, vor Gericht verweigern. Dass die Verschwiegenheitsverpflichtung aufgehoben ist, wenn der Geschützte den Anwalt von seiner Ver­pflichtung zur Verschwiegenheit entbunden hat, ergibt sich aus § 385 II ZPO. Im zuletzt genannten Fall besteht kein Konfliktpotential mehr zwischen der grundsätzlichen Pflicht zur Zeugenaussage und der Gefahr einer Strafbar­keit. Wird ihm die Entscheidung der Partei über die Frage der Entbindung nicht bekannt gegeben, so muss er davon ausgehen, dass seine Verschwiegenheitspflicht bestehen bleibt.[3]  

Der Beklagte erklärte – auf schriftliche Nachfrage des Zeugen–, dass er ihn nicht von der Schweigepflicht entbindet. Dennoch lud das Amtsgericht den ehem. Strafverteidiger des Beklagten:  

"Zum Umfang und zu der Art des Tätigwerdens für den Beklagten in den Jahren 2004, 2005, soweit die Tätigkeiten zu den beiden Rechnungen vom 11.01.2005 und 12.01.2005 geführt haben (Az. 3399-04 MH/PI und 3542-04 FR/PI).  
Bringen Sie bitte etwa vorhandene schriftliche Unterlagen hierzu mit."  

Daraufhin richtete der angestellte Rechtsanwalt folgenden Schriftsatz an das Amtsgericht:  

„An das Amtsgericht  
Im Rechtsstreit A ./. B
hier: Zeugenvernehmung Rechtsanwalt C  

erklärt der Unterzeichner die Zeugnisverweigerung förmlich im Sinne von §§ 386 I, 495 ZPO. Als damaliger anwaltlicher Vertreter des Beklagten steht dem Unterzeichner ein Zeugnisverweigerungsrecht gem. § 383 I Nr. 6 ZPO zu. Der Beklagte hat den Unterzeichner nicht von seiner Schweigepflicht entbunden (§ 385 II ZPO). Das Beweisthema erstreckt sich auf Fragen, die dem Unterzeichner im Rahmen des Mandats anvertraut worden sind. Obiges wird gem. §§ 386 II, 294 ZPO anwaltlich versichert. Da der Zeuge von seinem Schweigerecht Gebrauch macht, wird bereits vor dem Termin mitgeteilt, dass er aus diesem Grunde nicht zur Hauptverhandlung am 05.09.06 erscheinen wird, vgl. § 386 III ZPO.  

Rechtsanwalt C Unterschrift“  

Im Gegensatz zu den strafrechtlichen Parallelvorschriften muss ein zur Verschwiegenheit verpflichteter Zeuge also vor Gericht gar nicht erst erscheinen, wenn er ein Schweigerecht hat und sich hierauf beruft. Hier kann der schweigeberechtigte Zeuge gegenüber dem mit der Sache befassten Gericht schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle auch schon vor dem Termin eine Erklärung abgeben, dass er sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft, um ein persönliches Erscheinen zu vermeiden, § 386 ZPO. Weiter sind gem. § 386 I ZPO die Tatsachen, die zu seinem Schweigerecht führen, im Sinne von § 294 ZPO glaubhaft zu machen. Zur Glaubhaftmachung genügt in den Fällen des § 383 I Nr. 6 ZPO die mit Berufung auf seinen geleisteten Diensteid abgegebene Versicherung: "Anwaltliche Versicherung". Hat der schweigeberechtigte Anwalt diese Erklärung formal richtig abgegeben und glaubhaft gemacht, so bestimmt § 386 III ZPO, dass der Zeuge aufgrund seiner Weigerung von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden ist. Dies setzt natürlich voraus, dass das Weigerungsrecht die ganze Beweisfrage umfasst. Oft enthält die Ladung schon die Beweisfrage, so dass sich der Zeuge Klarheit über den Inhalt seiner Aussage und die Tangierung seiner Schweigepflicht verschaffen kann. Ist eine Vernehmung auch zu Fragen nötig, die nicht von seinem anwaltlichen Schweigerecht umfasst sind, so würde die Gefahr bestehen, dass trotz Erklärung der Zeugnisverweigerung vor einem Termin gegen ihn aufgrund des Ausbleibens ein Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft festgesetzt wird, vgl. § 380 ZPO.  

Das mit der Sache befasste Gericht darf im Falle der formal ordnungsgemäßen Erklärung der Zeugnisverweigerung sowie der Erklärung, dass er, der Zeuge, nicht zum Vernehmungstermin erscheint, keine Ordnungsmaßnahmen gem. § 380 StPO verhängen. Das Recht zum Ausbleiben des Zeugen hängt also nicht davon ab, ob die Weigerung sachlich zu Recht erklärt wurde. Lehnt eine Partei des Rechtsstreits das Zeugnisverweigerungsrecht des Rechtsanwalts ab, ist ein Zwischenstreit hierüber gem. § 387 ZPO auszutragen. Über die Rechtmäßigkeit der Weigerung des Zeugen, vor Gericht zu erscheinen, entscheidet das Prozessgericht nach Anhörung der Parteien. Der Zeu­ge ist nicht verpflichtet, sich anwaltlich vertreten zu lassen. Er hat aber ein Recht hierzu, was jedoch weniger relevant bei anwaltlichen Zeugen ist. Entscheidet sich das Prozessgericht gegen die Rechtmäßigkeit der Zeugnisverweigerung, steht dem Zeugen gegen eine insoweit ablehnende Entscheidung des Prozessgerichts, die durch Zwischenurteil ergeht, das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu. Letztere ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen beim judex a quo gem. § 569 Abs. 1 ZPO einzureichen. Die Kosten in Höhe von 50,00 EUR trägt der Unterliegende.

III. Zivilrechtliche Rechtsprechung zum Schweigerecht von Anwälten

Da das Amtsgericht trotz entsprechender rechtlicher Ausführungen des Beschwerdeführers bei seiner Auffassung blieb, dass der Zeuge erscheinen müsse, und dies durch Zwischenurteil sodann auch feststellte, legte der Zeuge gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde zum Landgericht ein, welches aber der Rechtsauffassung des Amtsgerichts folgte.[4]  

Daraufhin erhob der Zeuge Verfassungsbeschwerde in Karlsruhe. Das Amtsgericht setzte den Rechtsstreit aus, um den Zeugen nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen.  

Die Problematik, ob dem Rechtsanwalt als Zeugen oder einem ihm gesetzlich gleichgestellten berufsmäßig tätigen Gehilfen das Schweigerecht auch dann – noch – zusteht, wenn er bzw. sie als Zeugen in Anwaltshonorarprozessen geladen worden ist, ist nicht neu und befasste bereits vereinzelt die höchstrichterliche Rechtsprechung. Für Honorarprozesse ist es anerkannt, dass ein Anwalt nicht gehindert ist, das zur Erfüllung seiner Darlegungs- und Beweislast Notwendige vorzutragen, auch wenn er dadurch gegen das Verschwiegenheitsgebot verstößt. Da das Gesetz solche Klagen vorsieht (§ 11 RVG), ist die prozessual notwendige Substantiierung rechtmäßig. Dies bestimmt nunmehr auch ausdrücklich § 2 Abs. 3 BORA.[5]  

Nach Auffassung der Rspr. ist der Ausnahmefall von der Schweigepflicht bei eigenen Honoraransprüchen des Anwalts übertragbar auf Fälle, in denen der Honoraranspruch nur durch Zeugenbeweis – durch angestellte Anwälte oder durch Büropersonal  – nachweisbar ist. Auch hier habe der Beklagte durch seine Zahlungsverweigerung den Interessenkonflikt selbst verursacht und sei nicht schutzbedürftig. Daher dürfe auch der Zeuge, ohne sich strafbar zu machen (§ 203 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 StGB) oder gegen Berufspflichten zu verstoßen, aussagen. Dass der Zeuge in dieser Konstellation aussagen dürfte, leuchtet noch ein. Fraglich ist nur, wie es sich verhält, wenn der Zeuge sich dafür entschieden hat, keine Aussage zu machen. Dieser Fall lag der Entscheidung des OLG Stuttgart[6] zugrunde. Eine angestellte Rechtsanwältin hatte in einem Honorarprozess ihre Aussage verweigert. Die anwaltlichen Kläger hatten das Zeugnisverweigerungsrecht nicht für gegeben erachtet und eine Zwischenentscheidung gem. § 387 Abs. 1 ZPO zu dieser Frage beantragt. Das OLG Stuttgart kam zum Ergebnis, dass die Zeugin verpflichtet sei, ihre Aussage zu machen und wies das Berufen auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht zurück. Das Recht zur Zeugnisverweigerung wandele sich grundsätzlich in die Pflicht zur Aussage. Eine Abwägung der widerstreitenden Interessen der Bedeutung des Schweigerechts gegen das eingeklagte Anwaltshonorar könne im Einzelfall auch zu anderen Ergebnissen führen.

IV. Inhalt der Verfassungsbeschwerde

Der Beschwerdeführer hatte in seiner Verfassungsbeschwerde argumentiert, die angegriffenen Gerichtsentscheidungen verletzten ihn als Zeugen, Rechtsanwalt und Strafverteidiger in seiner Berufsausübungsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG. Das Recht des Rechtsanwalts und Strafverteidiger zur Zeugnisverweigerung auf Fragen, die ihm anvertraute Tatsachen und den Umfang der Strafverteidigung betreffen, sei durch die Berufsausübung gem. Art. 12 Abs. 1 GG geschützt.  

Zweck der Vorschriften der §§ 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO und 53 StPO sei der Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Berufsangehörigen und denen, die ihre Hilfe und Sachkunde in Anspruch nehmen.  

Die angegriffenen Entscheidungen der Gerichte würden zur Folge haben, dass sich die Schweigepflicht des Zeugen und Beschwerdeführers in eine prozessuale Aussagepflicht verkehren würde. Nach dem klaren Wortlaut des § 385 Abs. 2 ZPO bestehe für den Geheimnisträger eine Aussagepflicht nur, wenn er von der Schweigepflicht entbunden ist. Dies sei hier ausdrücklich durch den Beklagten abgelehnt worden. Darüber hinaus sei es die gesetzgeberische Entscheidung, dass Rechtsanwälte und Strafverteidiger nicht zur Aussage gezwungen werden können. Ein schwerer Schaden für die Allgemeinheit, die eine Offenbarung des Geheimnisses im Rahmen einer Interessenabwägung im Einzelfall  rechtfertigen könnte, liege nicht vor. Die Berufsausübungsfreiheit des Zeugen und Beschwerdeführers wiege schwerer als das Recht anderer zur Eintreibung von Rechtsanwaltshonorar, zumal es nur um Anwaltshonorar in Höhe von ca. 900 EUR ging.  

Die Schweigepflicht sei unverzichtbare Bedingung der anwaltlichen Berufsausübung und damit Teil des Schutzes des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG.[7] Diese Verschwiegenheitspflicht gelte im besonderen Maße auch für die Strafverteidigung. Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt: „Nur wenn der Beschuldigte auf die Verschwiegenheit seines Verteidigers zählen kann, ist die Vorbedingung für das Entstehen eines Vertrauensverhältnisses geschaffen, ohne das eine Strafverteidigung nicht wirkungsvoll sein kann“. In der Tat hat die Vertraulichkeit von Gesprächsinhalten gerade für einen Strafverteidiger höchste Priorität. Müsste ein Strafverteidiger dieses Wissen in einer öffentlichen Hauptverhandlung offen­baren, so hätte dies für seine weitere berufliche Tätigkeit verheerende Auswirkungen.  

Weiter rechtfertige schon allein die Gefahr der Begehung einer strafrechtlich relevanten Handlung (§ 203 StGB) sowie der anwaltsgerichtlichen Ahndung die Annahme einer existentiellen Verletzung der Berufsausübungsfreiheit. Eine dahin gehende Grundrechtsverletzung, die von den Zivilgerichten angeordnet wurde, könnte nur durch das Bundesverfassungsgericht vereitelt werden. Nach einer Zeugenvernehmung des Beschwerdeführers wäre Erledigung eingetreten. Die berufsrechtliche Pflicht zur Verschwiegenheit des Rechtsanwalts ist gem. § 43 a II S. 2 BRAO umschrieben und bezieht sich auf alles, was dem Anwalt "in Ausübung seines Berufes" bekannt geworden ist. Der strafrechtliche Geheimnisbegriff des § 203 StGB ist enger und bezieht sich auf Tatsachen, die sich auf die Person des Betroffenen sowie seine vergangenen oder bestehenden Lebensverhältnisse beziehen.[8] Nach strafrechtlichem Verständnis muss das Geheimnis dem Rechtsanwalt anvertraut oder sonst bekannt geworden sein. Unter Anvertrauen ist das Einweihen in ein Geheimnis unter Umständen, aus denen sich eine Pflicht zur Verschwiegenheit ergibt, zu verstehen, das sonstige Bekanntwerden umfasst jede andere Kenntniserlangung kraft Berufsausübung. Das Zeugnisverweigerungsrecht des Anwalts beginnt mit der Kenntnisnahme von der schutzwürdigen Tatsache und fordert kein wirksames Mandatsverhältnis. Es endet im Übrigen auch nicht mit der Erledigung des Auftrages oder Beendigung des Mandats.[9] Entsprechend der strafrechtlichen Parallelvorschrift des § 203 IV StGB dauert es auch nach dem Tod desjenigen fort, dessen Vertrauen zu dem Berufsausübenden geschützt wird.[10] Das Zeugnisverweigerungsrecht erlischt im Übrigen auch nicht, wenn der Zeuge seinen Beruf aufgibt. Letzteres ergibt sich aus dem Rechtsgedanken von § 54 IV StPO.  

V. Rechtliche Bewertung der Erfolgsaussichten

1. Schutzbereich

Artikel 12 GG gewährt ein subjektives Recht und garantiert die Be­rufsfreiheit, hier in Form der Institution des Anwaltsberufs als ein ein­heitliches Grundrecht. Die Verfassungsbestimmung umfasst auch den Schutz der Vertrauenssphäre zwischen Anwalt und seinen Klienten. Denn ohne dieses Vertrauensverhältnis ist eine anwaltliche Berufsausübung schlicht nicht möglich. Da andererseits das Verschwiegenheitsrecht, wie allgemein anerkannt ist, unverzichtbare Basis dieser Vertrauensstellung ist, bedeutet ein Ein­griff in diese Rechtsposition zugleich einen Eingriff in die Berufsausübung.[11]  

Dies gilt in besonderem Maße, wenn die Aussagepflicht in einer Hauptverhandlung, also in der Öffentlichkeit, bestehen soll. Das Bundesverfassungsgericht hat dies bereits anerkannt: Exemplarisch für diese Grundpflichten, deren Fortbestand zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege unverzichtbar ist, hat es sogar an erster Stelle die Verschwiegenheitspflicht genannt.[12]  

Die verfassungsrechtliche Bedeutung dieser Frage geht im Übrigen aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts hervor, in denen es darüber befunden hat, dass es nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 2 GG verstößt, wenn die StPO Sozialarbeitern und Tierärzten ein Zeugnisverweigerungsrecht nicht einräumt, aber andererseits die Schutzwürdigkeit der Geheimhaltungsinteressen von Klienten und Patienten hervorgehoben hat.[13]

2. Eingriff

Durch eine Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Aussage wird sowohl in das Schweigerecht als auch die Schweigepflicht gem. § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO in massiver Form eingegriffen.  

Der Verstoß gegen die umfassende Schweigepflicht kann gem. § 203 I Nr. 3 StGB mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe geahndet werden. Bei Verletzungen droht eine Inanspruchnahme durch den Verletzten gem. § 823 II BGB. § 203 StGB gilt als Schutzgesetz im Sinne dieser Vorschrift.[14] Darüber hinaus kann ein Schadensersatzanspruch wegen Nebenpflichtverletzung gegen den Rechtsanwalt bestehen. Letztlich droht auch ein berufsrechtliches Nachspiel. Verstößt der Rechtsanwalt gegen seine Schweigepflicht, die gem. § 43 a II BRAO zu den „Grundpflichten des Rechtsanwalts“ gezählt wird, so kann eine Ahndung durch das Anwaltsgericht in Form einer Verwarnung bis hin zur Ausschließung aus der Rechtsanwaltschaft erfolgen.  

Der ehemalige Mandant und Beklage des Zivilrechtsstreits hat den Beschwerdeführer nicht von seiner Schweigepflicht entbunden. Analog zum ärztlichen Berufsgeheimnis ist heute anerkannt, dass das Interesse an seiner Bewahrung nicht nur ein Individualinteresse, sondern ein Gemeinschaftsinteresse ist.[15]  

Die Rechtsprechung zum Zurücktreten der anwaltlichen Schweigepflicht bei Honorarprozessen kann nicht auf schweigeverpflichtete Zeugen übertragen wer­den. Nur der Gebührenschuldner hat sich durch seine Zahlungsverweigerung seiner Rechte selbst beraubt, nicht der Anwalt als Zeuge. Auch im Rahmen des § 385 ZPO ist eine Befreiung von der Schweigepflicht durch alle, denen ein Recht auf Verschwiegenheit zusteht, von Nöten.[16] Es wäre unverständlich, dass dies in der Parallelproblematik des Schweigerechts des Rechtsanwalts als Zeuge anders gelagert sein soll. Der Beschwerdeführer hat sich nämlich offenkundig nicht selbst seiner Rechte beraubt. Der Beschwerdeführer würde im Rahmen seiner Zeugenvernehmung vor dem Zivilgericht wohl auch nicht umhin kommen, eine weitere Straftat des Beklagten des Zivilrechtsstreits aufzudecken, zumal nach dem Beweisbeschluss des Amtsgerichts Weiden auch der Inhalt der Tätigkeit des Beschwerdeführers relevant ist. 

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung?

Ein Eingriff in das anwaltliche Berufsgeheimnis und seine Schweigepflicht mag im Einzelfall gerechtfertigt sein. Sofern die zu klärende Beweisfrage dem Rechtsanwalt finanziell unmittelbar oder mittel­bar nutzt, besteht ein berechtigtes Eigeninteresse: Ein Recht zum Offenbaren kann sich hierbei trotz Vorliegen einer Verschwie­genheitsverpflichtung aus den Grundgedanken des rechtfertigenden Notstandes (§ 34 StGB) oder unter Heranziehung des Gesichtspunktes der Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) ergeben. Bei einem eigenen Interesse des Rechtsanwalts als Zeuge am Ausgang des Rechtsstreits,[17] zum Beispiel bei Honoraransprüchen der klagenden Sozietät bei einer Gewinnbeteiligung des dort beschäftigten Zeugen ist seit jeher anerkannt, dass der Zeuge nicht gehindert ist, das zur Erfüllung einer Darlegungs- und Beweislast Notwendige vorzutragen. Dass das Verschwiegenheitsgebot in diesem Fall nicht nur für den klagenden Rechtsanwalt entfällt, sondern auch für einen Sozius oder Mitarbeiter der Kanzlei, bedarf keiner weiteren Erwähnung. Einen allgemeinen Erfahrungssatz für eine erhöhte Glaubwürdigkeit des Anwalts als Zeugen gibt es trotz seiner Zugehörigkeit zur Rechtspflege nicht.  

Weiter muss die Schweigepflicht ggf. weichen bei der Be­kämpfung der organisierten Kriminalität und dem damit verbundenen Schutz von Leben, Gesundheit und Eigentum der Bürger. Soweit dies übergeordneten Rechtsgütern dient, muss die anwaltliche Schweigepflicht im Einzelfall zurückstehen. Die Geheimnisoffenbarung wäre in diesen Fällen rechtmäßig, also nicht mit Strafe bedroht.  

Dabei muss jedoch stets beachtet werden, dass eine Durchbrechung der Schweigepflicht mit einem für das Ansehen des gesamten Berufsstands gefährlichen Vertrauensbruch einhergeht. Aus diesen Gründen sind bei der Rechtsgüterabwägung besonders strenge Anforderungen an die Notwendigkeit der Aufgabe des Schweigerechts zu stellen.[18] Die Rechtsgemeinschaft als Ganzes muss daher Wert darauf legen, dass die Geheimsphäre akzeptiert und respektiert wird. Eine Interessenabwägung würde jedenfalls dazu führen, dass das Schweige­recht des Beschwerdeführers überwiegt:  

Das Mandanteninteresse an der Verschwiegenheitsverpflichtung des An­walts tritt nämlich nur zurück, wenn kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Durchsetzung des Vergütungsanspruchs des Anwalts zur Verfügung steht. Zur Geltendmachung des Honoraranspruches war der Anwaltsarbeitgeber nicht auf die Zeugenaussage des Beschwerdeführers angewiesen: So ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Beklagte des Zivilrechtsstreits insbesondere die Mandatierung des Beschwerdeführers bestritt. Die Mandatierung hätte sich jedoch bereits aus der bei den Zivilakten befindlichen, auf den Beschwerdeführer lautenden, unterschriebenen strafrechtlichen Vollmacht des Beklagten ergeben.  

Für den Anfall der strafrechtlichen Gebühren nach §§ 2, 14 RVG 2004, Nr. 4101/4102 Nr. 2 bzw. 3/4103/4105 VV-RVG ist darüber hinaus relevant, ob der Beschwerdeführer beim Haft- Prüfungstermin anwesend war. Letzteres war vom Beklagten bestritten worden. Die­ses hätte sich ebenfalls bereits aus dem Protokoll des Haft- Prüfungstermins ergeben. Selbiges hätte auch durch eine Vernehmung des damaligen Haftrichters des Amtsgerichts bestätigt werden können. Die Teilnahme an der polizeilichen Vernehmung des Beschwerdeführers in der Justizvollzugsanstalt hätte sich durch die Vernehmung des zuständigen Polizeibeamten, der die Vernehmung durchführte, ergeben. Darüber hinaus hatte der Beklagte des Zivilrechtsstreits die Schlechtleistung des Beschwerdeführers gerügt. Angeblich sei der Beschwerdeführer zum Haftprüfungstermin zu spät gekommen. Auch hierzu hätte der zuständige Haftrichter gehört werden können.  

Selbst wenn die Abwägung zulasten des Beschwerdeführers ausfällt, kann niemals in Honorarprozessen das Recht aufgehoben werden, dass der Rechtsanwalt vom Schweigerecht Gebrauch macht. Eine Aussagepflicht kann niemals das Er­gebnis einer Rechtsgüterabwägung sein.[19] Letztere kann also nur dazu führen, dass der Zeuge, der freiwillig aussagen will, nicht strafbar gem. § 203 I Nr. 3 StGB ist. Die freiwillige Entscheidung des Berufsgeheimnisträgers darf in Honorarprozessen nie zur Disposition stehen.  

Einen Rechtfertigungsgrund der Durchbrechung der Schweigepflicht im anwaltlichen Vergütungsprozess kann nur derjenige für sich in Anspruch nehmen, der den Vergütungsanspruch gerichtlich geltend macht. Der hier tatsächlich mandatierte Beschwerdeführer befindet sich nicht in einer solchen Notstandslage, die eine Durchbrechung der Schweigepflicht rechtfertigen könnte.  

Das Verhalten des Beschwerdeführers war im Übrigen auch nicht - entgegen der Rechtsauffassung des Anwaltsarbeitgebers - rechtsmissbräuchlich, weil er dem Amtsgericht nach Zugang der Ladung anbot, vor einem Richter am beheimateten Amtsgericht für eine Aussage im Fall als Zeuge zur Verfügung zu stehen (letzteres wurde vom Zivilgericht abgelehnt). Nach ständiger Rechtsprechung und Literatur darf der zeugnisverweigerungsberechtigte Zeuge im Zivilrecht wie im Strafrecht ein Geheimnis ganz oder teilweise preisgeben und teilweise offenbaren.[20] Die Gründe für die Zeugnisverweigerung braucht er nicht darzulegen. Ob und wann der Zeuge sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft, ist allein seine Entscheidung. Der Richter darf ihn nach höchstrichterlicher Rechtsprechung noch nicht einmal nach seinen Beweggründen fragen.[21] Nach der herrschenden Rechtsprechung sowie den straf- und zivilrechtlichen Kommentierungen darf der nicht aussagebereite Zeuge auf die Befugnis, die Verwertung früherer Angaben zu gestatten, hingewiesen werden, wobei sich das Gericht aber jeder Einwirkung auf die Entschließungsfreiheit des Zeugen zu enthalten hat.[22] Auch dies spricht dafür, dem Zeugen in der jeweiligen Prozesssituation die Entscheidung zu belassen, ob er aussagen will oder nicht. Es wird vom Gesetzgeber aufgrund des Spannungsfeldes des Zeugen zwischen Aussagepflicht und Schweigepflicht akzeptiert, dass bei ihm eine innere Konfliktlage besteht und einem späteren Berufen auf das Zeugnisverweigerungsrecht nicht entgegensteht, dass der Zeuge zu einem früheren Zeitpunkt erklärt hat, er wäre zu einer Zeugenaussage bereit. Aus diesem Grunde ist in der parallelen Konfliktsituation des zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen im Strafrecht auch anerkannt, dass vor jeder neuen Vernehmung der Zeuge erneut belehrt werden muss, auch wenn er in seiner früheren Vernehmung schon auf sein Verweigerungsrecht verzichtet hat.[23] Der Gesetzgeber ging also selbst davon aus, dass die Entscheidung des schweigeberechtigten Zeugen, aussagen zu wollen oder nicht, jeweils von Neuem getroffen werden muss und darf.  

Mit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Stuttgart[24] lässt sich die Verpflichtung des Zeugen zur Aussage nicht rechtfertigen. Diese Rechtsprechung konnte jedoch unabhängig von der Frage ihrer Richtigkeit nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Im Gegensatz zu der vorgenannten Entscheidung des OLG Stuttgart zum Zivil­recht kam ein Mandatsverhältnis im vorliegenden Fall nicht zwischen Kläger und Beklagten zustande, sondern zwischen dem Zeugen und dem Beklagten. Im Gegensatz zum Zivilrecht kommt ein Mandatsverhältnis nicht mit der Kanzlei, sondern mit dem Rechtsanwalt (ad personam) zustande. Im Übrigen haben die Zivilgerichte überhaupt keine Abwägungsentscheidung vorgenommen. Die angegriffenen Entscheidungen berücksichtigten nur das Interesse des Klägers an der Geltendmachung seines Honoraranspruches sowie das Interesse der Beklagtenseite an einer Schweigepflicht. Das eigenständige Interesse des Beschwerdeführers als Rechtsanwalt wurde hingegen nicht in die Interessenabwägung eingestellt. Offenbar haben die Zivilgerichte angenommen, dass angestellte Anwälte generell verpflichtet seien, über Einzelheiten aus dem Mandatsverhältnis in einem Honorarprozess als Zeuge auszusagen. Dies stellte einen Ermessensausfall dar.  

Darüber hinaus kann die Rechtsprechung des OLG Stuttgart in MDR 99, S. 192 nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, da selbst diese Ent­scheidung – unter Verweisung auf Henssler/Prütting-Eylmann, BRAO, § 43 a Rdnr. 64 – von einer Aussagepflicht die Fälle ausnimmt, in denen es wie hier um die Durchsetzung minimaler Honoraransprüche geht, dagegen Geheimnisse von hochrangiger Bedeutung verraten werden müssen. Im vorliegenden Fall würde angesichts einer Honorarforderung von unter EUR 900,00 das Interesse an der Geheimhaltung überwiegen, zumal strafrechtlich relevante Dinge durch den Beschwerdeführer offenbart werden müssten. Eine hochrangigere Bedeutung von Geheimnissen als anvertraute strafrechtliche Tatsachen ist nicht denkbar. Demnach würde selbst das OLG Stuttgart für den vorliegenden Fall von strafrechtlichen Honorarforderungen zu einem anderen Ergebnis gelangen.  

In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass der Anwalt grundsätzlich ein eigenes schützenswertes Interesse an der Einhaltung seiner Verschwiegenheitsverpflichtung hat.[25] Es wäre nicht richtig, zu behaupten, dass die Verschwiegenheitspflicht nur den Interessen des Mandanten dient. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll auch die Vertrauensperson aus der Zwangslage eines Pflichtenwiderstreits - Wahrung des Vertrauens und Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der Aufklärung von Straftaten - befreit werden.[26] Dies hat der Gesetzgeber in Kauf genommen, ebenso wie er es z.B. im Strafprozess hinnimmt, dass die schwersten Verbrechen unaufgeklärt bleiben, weil der von seiner Schweigepflicht nicht entbundene Anwalt das Zeugnis verweigert. Diese Regelung mag zunächst befremdlich erscheinen, hat aber in Wirklichkeit ihren guten Sinn. Beim Anwaltsgeheimnis geht es immer auch um das allgemeine Vertrauen, auf das der Anwaltsberuf angewiesen ist, und das leiden müsste, wenn nicht die Gewissheit bestünde, dass der Anwalt nicht zur Preisgabe der ihm anvertrauten Geheimnisse gezwungen werden kann, es sei denn, der im Einzelfall Betroffene wäre selbst mit einer Offenbarung einverstanden. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer als Strafverteidiger noch ein darüber hinaus gehendes Interesse an der Einhaltung seiner Schweigepflicht, zumal der Beklagte ihm eine mangelhafte Leistung im Rahmen seiner Mandatierung vorgeworfen hat. Diesbezüglich steht ihm ein weiteres Zeugnisverweigerungsrecht aus sachlichen Gründen gemäß § 384 Nr. 1 ZPO zu.[27]  

Die Sorge des Anwaltsarbeitgebers, dass die Zeugenaussage für seine Erfolgsaussichten unentbehrlich sei, wäre unbegründet: Unabhängig davon, dass hier noch andere Beweis­mittel zur Verfügung standen, und es der Vernehmung des Zeugen daher nicht zwingend bedurfte, wäre es unrichtig, dass der Prozess des Anwaltsarbeitgebers schon durch ein Berufen des Beschwerdeführers auf sein Schweigerecht hätte verloren gehen können. Die Umstände der Verweigerung der Entbindung von der Schweigepflicht durch den Beklagten sind von den zur Entscheidung zuständigen Gerichten frei zu würdigen. Allgemein wird der Zivilrichter aus diesem Umstand nach allgemeiner Lebenserfahrung den Schluss ziehen müssen, dass die Aussage für diese Partei, dessen Vertrauen zum Rechtsanwalt geschützt wird, ungünstig gewesen wäre und wird aufzuklärende Tatsachen zum Nachteil bescheiden. Der ehemalige Anwaltsarbeitgeber ist hier­durch eben nicht rechtlos gestellt. Dieser hat es in der Hand, die Tätigkeit seines angestellten Anwalts in der Handakte so zu dokumentieren, dass er substantiiert und überzeugend vortragen kann. Das Gericht wird bei Verweigerung der Entbindung von der Verschwiegenverpflichtung durch den ehemaligen Mandanten entsprechend dem Gedanken von § 444 ZPO entsprechende Schlüsse ziehen und der substantiierte Vortrag des anwaltlichen Klägers wä­re dann als zugestanden zu bewerten.[28] Dieser allgemein geltende Erfahrungssatz wird nur dann entkräftet, wenn die Partei ein über den konkreten Rechtstreit hinaus gehendes Inter­esse an der besonderen Geheimhaltung dieser Tatsache haben kann.[29] Hier liegt der Grund, warum der Beklagte dem Beschwerdeführer nicht vom Zeugnisverweigerungsrecht entbunden hat, nach mutmaßlichem Abschluss der Strafverfahren erkennbar darin, dass er befürchtete, ansonsten den Honorarprozess zu verlieren.  

Im Rahmen einer praktischen Konkordanz kann auch nicht eine nachwirkende arbeitsrechtliche Treuepflicht des Beschwerdeführers zum ehem. Anwaltsarbeitsgeber konstruiert werden. Der Beschwerdeführer hat sich im Hinblick auf die Bedeutung der anwaltlichen Verschwiegenheit für die Integrität des Berufsstandes entschieden, eine etwaige nach § 34 StGB gerechtfertigte Aussagebefugnis nicht in Anspruch zu nehmen. Das müssen die Gerichte und der klagende frühere Arbeitgeberrechtsanwalt hinnehmen. Eine aus dem Arbeitsvertrag abgeleitete nachwirkende Pflicht in die Honorarprozesse des früheren Arbeitgebers, stets § 34 StGB in Anspruch zu nehmen, ist damit nicht herleitbar, zumal das strafrechtliche Abwägungsrisiko allein den Beschwerdeführer trifft.  

Im Übrigen geht die Unabhängigkeit des Anwalts als Organ der Rechtspflege in der Regel jedem Direktionsrechts des Arbeitgebers vor.[30]

VI. Auffassung von Anwaltsorganisationen

Die Verfassungsrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer hat zu vorliegender Verfassungsbeschwerde im Mai 2007 eine Stellungnahme abgegeben und war hinsichtlich der Begründetheit der Verfassungsbeschwerde geteilter Auffassung (4:4 Stimmen). Das Präsidium der BRAK entschied, es bei dieser uneinheitlichen Meinung zu belassen. Die Mitglieder, die die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde optimistisch bewerteten, betonten, dass die angegriffenen zivilgerichtlichen Entscheidungen keine Abwägungsentscheidung getroffen hätten und irrig davon ausgegangen seien, angestellte Rechtsanwälte seien – auch nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses – generell verpflichtet, Interna des Mandatsverhältnisses preiszugeben. Die vier gegen die Erfolgsaussichten stimmenden Mitglieder argumentierten, dass der Beschwerdeführer im Falle einer Aussageverpflichtung keine schützenswerten Belange des Mandanten verletzt, vielmehr die Interessen des seine Gebühren einklagenden Rechtsanwalts vorgehen. Hierbei sei jedoch angemerkt, dass dem Verfassungsrechtsausschuss nicht bewusst geworden ist, dass im vorliegenden Fall eine offenkundig unbegründete Honorarklage vorliegt, zumal nur der Beschwerdeführer als Strafverteidiger mandatiert war, nicht der Kläger des Rechtsstreits. Ferner hatte die BRAK offenbar das Vorliegen einer Anspruchsabtretung unterstellt.
Der Deutsche Anwaltsverein[31] hielt in seiner Stellungnahme von April 2007 die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers für begründet, da die Mitglieder des Ausschusses erkannt hatten, dass ein Mandatsverhältnis nur mit dem Beschwerdeführer zustande gekommen war, und nicht mit dem ehemaligen Arbeitgeber des Beschwerdeführers. Es hätte einer Vernehmung des Beschwerdeführers nicht bedurft, da die Klage - auch mangels einer Abtretung des Honorars des Beschwerdeführers an den früheren Anwaltsarbeitgeber - abweisungsreif gewesen sei. Dem klagenden Anwalt konnten als Arbeitgeber des mandatierten Beschwerdeführers keine eigenen Ansprüche zustehen.  

Die Problematik der Aussagepflicht ehemaliger angestellter Rechtsanwälte ist auch im Rahmen der 5. Berufsrechtsreferentenkonferenz im März 2007 in München thematisiert worden. Es nahmen die Vertreter nahezu aller Rechtsanwaltskammern in Deutschland teil. Im Rahmen der Konferenz wurden unter 5. die Ergebnisse der Konferenzmitglieder zum Umfang der Verschwiegenheitspflicht festgehalten.[32] Hier heißt es:  

"Ein Rechtsanwalt kann auch nach Abtretung seiner Honorarforderung an einen anderen Rechtsanwalt nicht als Zeuge aussagen, ohne von seinem früheren Mandanten von der Verschwiegenheitspflicht befreit zu sein. Soweit ein Rechtsanwalt von seinem Mandanten nicht von der Verschwiegenheitspflicht befreit ist, kann dieser auch nicht durch gerichtliche Maßnahmen, z.B. zu Zeugenaussagen gezwungen werden."  

Ein Bezug zu vorliegender Verfassungsbeschwerde ist nicht zu übersehen. Zwar ist im vorliegenden Fall keine Abtretung eines Honoraranspruchs an den klagenden Arbeitgeber erfolgt. Erst recht hätte auch nach Auffassung der Konferenz der Vertreter der Rechtsanwaltskammern der Beschwerdeführer ein Schweigerecht.  

Auch die Rechtsanwaltskammer des Saarlandes hat sich in einer Stellungnahme vom 21.06.2007 in einem Parallelfall der Argumentation des Beschwerdeführers angeschlossen. In diesem Schreiben heißt es:  

Die anhängige Verfassungsbeschwerde ist auch in der 5. Berufsrechtsreferentenkonferenz der Bundesrechtsanwaltskammer diskutiert worden, die überwiegende Auffassung der Berufsrechtsreferenten - auch die unserer Kammer - ging dahin, dass ein Rechtsanwalt, der von seinem Mandanten nicht von der Verschwiegenheitspflicht befreit ist, nicht durch gerichtliche Maßnahmen zu einer Zeugenaussage gezwungen werden kann. Daraus folgt natürlich, dass eine Aussage trotz Nichtentbindung von der Schweigepflicht, einen berufsrechtlichen Verstoß darstellen würde."  

Die zuletzt genannte Auffassung belegt nebenbei bemerkt, dass die Rechtsanwaltskammern in diesen Fällen nicht davor zurückschrecken, etwaige Zuwiderhandlungen gegen die Schweigepflicht berufsrechtlich zu sanktionieren.  Dies veranschaulicht um so mehr die „Zwickmühle“, in der sich der Zeuge in dieser Situation befindet. Zusammenfassend werden die Erfolgsaussichten der Verfassungsbeschwerde mehrheitlich also sehr zuversichtlich in den unterschiedlichen Gremien der Anwaltsorganisationen bewertet.  

VII. Ergebnis

Die Verfassungsbeschwerde sollte gem. § 93 a BVerfGG zur Entscheidung angenommen werden. Eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die hier relevante Frage der Existenz einer Verschwiegenheitsverpflichtung bzw. einem Schweigerecht wird in den anwaltlichen Berufsrechtsgremien mit Spannung erwartet. Die vorliegende Verfassungsbeschwerde wirft eine über den Einzelfall hinausgehende entscheidungserhebliche verfassungsrechtliche Frage auf. Wie im vo­rigen Gliederungspunkt beschrieben wird die vorliegende Problematik auch in anderen Parallelfällen relevant (vgl. Stellungnahme der Rechtsanwaltskammer des Saarlandes). Die Streitfrage ist auch noch nicht durch verfassungsgerichtliche Rechtsprechung geklärt. Aus den Stellungnahmen der Bundesrechtsanwaltskammer sowie des Deutschen Anwaltsvereins geht hervor, dass die vorliegende Frage dringend geklärt werden muss. Ansonsten bestände in der jungen, vorwiegend angestellten Anwaltschaft erhebliche Verunsicherung. Vorliegende Verfassungsbeschwerde wird auch im rechtswissenschaftlichen Schrifttum rege diskutiert.[33] Die Verfassungsbeschwerde ist auch im Hinblick auf § 93 a II b BVerfGE zur Entscheidung anzunehmen, da die geltend gemachte Verletzung des Art. 12 GG besonderes Gewicht hat und den Beschwerdeführer in existentieller Weise trifft. Ein besonders schwerer Nachteil wäre beim Beschwerdeführer vorhanden aufgrund der Strafbarkeit gem. § 203 StGB sowie eines drohenden Verfahrens vor den Anwaltsgerichten. Das Bundesverfassungsgericht hat im Übrigen bereits entschieden, dass die vorliegende Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung unverzichtbarer Bedingung der anwaltlichen Berufsausübung ist.[34]  

Auch in der Sache dürfte der Verfassungsbeschwerde der Erfolg nicht zu verwehren sein. Da das anwaltliche Schweigerecht zu den tragenden Säulen des Anwaltsberufs schlechthin gehört, steht es unter dem grundrechtlichen Schutz des Art. 12 GG. Die Zivilgerichte haben in diesem Schutz eingegriffen. Dieser Eingriff ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

Update: Die Verfassungsbeschwerde wurde am 17.03.08 bedauerlicherweise nicht zur Entscheidung angenommen, da "der Grundrechtsverletzung kein besonderes Gewicht zukomme". Zu einer Vernehmung des Beschwerdeführers vor dem Amtsgericht kam es gleichwohl nicht, da die Parteien zuvor einen Vergleich schlossen.   

[1] Der Verfasser ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in unserer Kanzlei und am Verfahren beteiligt.
[2] Kleine-Cosack, F.A.Z. vom 14.07.2007, S. 12.
[3] Lenckner, NJW 1964, S. 1190.
[4] Beschluss des LG Weiden vom 15.11.2006 – 2 T 130/06, MDR 2007, S. 484 f.
[5] Die Pflicht zur Verschwiegenheit gilt nicht, soweit diese Berufsordnung oder andere Rechtsvorschriften Ausnahmen zulassen oder die Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen aus dem Mandatsverhältnis oder die Verteidigung des Rechtsanwalts in eigener Sache die Offenbarung erfordern.
[6] MDR 1999, S. 192.
[7] BVerfGE 110, 226, 252.
[8] Tröndle/Fischer, § 203 StGB Rn 4, 54. Aufl., 2007.
[9] LG Düsseldorf NJW 1958, S. 1152; LG Augsburg NJW 1964, 1186.
[10] Solbach, DRiZ 1978, S. 205.
[11] Vgl. dazu OLG NJW 1985, S. 2038 (2039); Henssler, Das anwaltliche Berufsge­heimnis, NJW 1994, S. 1817; 1819.
[12] BVerfGE 76, S. 171 (190) = NJW 1988, S. 191, 193.
[13] BVerfGE 38, S. 313 (323 = NJW 1975, S. 588).
[14] Henssler, NJW 1994, S. 1817, 1818.
[15] Lenckner, Ärztliches Berufsgeheimnis, S. 160 ff.; Haffke, GA 1973, S. 63, 67.
[16] Reichold, in Thomas/Putzo, ZPO 25. Auflage, 2003, 385 Rdnr. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 385 Rn 8, 65. Aufl., 2007.
[17] BGH NJW 1952, S 151; MDR 1956, 625 (626).
[18] Rüpke, NJW 2002, S. 2835, 2836.
[19] Lenckner, NJW 1965, S. 321 (327).
[20] RG 48, 269, 272; Meyer-Goßner, StPO, § 53 StPO, Rdn. 41, 50. Aufl., 2007.
[21] Meyer-Goßner, StPO, § 52 Rdn. 16.
[22] Senge, in Karlsruher Kommentar, § 52 StPO Rdn. 43 a, 5. Aufl., 2003.
[23] BGH St 13, 394, 399 = NJW 1960, S. 584; RGSt 2, 192, 193.
[24] MDR 1999, S. 192, ähnlich: Brandenburg. OLG, OLG-NL 2002, S. 114 f.; RGZ 53, 315, 316.
[25] Lenckner, NJW 1964, S. 1190.
[26] BGHSt 9, 59, 61 = NJW 1956, 599.
[27] Vgl. hierzu: OLG Celle, NJW 1953, S. 426.
[28] Schons, Anwaltsblatt 2007, S. 443 ff.
[29] Huber, in Musielak, ZPO § 383 Rdn. 10, 4. Aufl., 2005.
[30] Eylmann in Henssler/Prütting, Berufsrechtsanwaltsordnung, 2. Auflage, § 43 a, Rdnr. 18; Für ein Schweigerecht des Beschwerdeführers auch: Schons, Anwaltsblatt 2007, S. 443.
[31]http://www.anwaltverein.de/downloads/stellungnahmen/2007-21.pdf
[32] BRAK-Mitteilung 3/2007, Seite 103.
[33] Hierzu Schons, Anwaltsblatt 2007, S. 441, 443 ff.
[34] BVerfGE 110, S. 226, 252.

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