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Die Projektantenproblematik im Vergaberecht  

Rechtsanwalt Dr. Björn Kupczyk, LL.M., Koblenz

Rechtsanwalt Dr. Björn Kupczyk, LL.M.
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von Rechtsanwalt Dr. Björn Kupczyk, LL.M., Koblenz, Stand 12/2009

Die Vorschrift des § 4 V VgV zur Regelung der vergaberechtlichen Projektantenproblematik stellt den Rechtsanwender im Hinblick auf das Begriffsverständnis der Beratungs- und Unterstützungsleistung auf Tatbestandsebene sowie der Wettbewerbsverfälschung auf Rechtsfolgenebene vor Schwierigkeiten. Der folgende Beitrag gibt einen Überblick über die bisherige Entwicklung dieses vergaberechtlichen Phänomens und untersucht die einzelnen Tatbestandsmerkmale der Norm anhand der juristischen Auslegungsmethoden. Abschließend werden die Folgen für die vergaberechtliche Praxis dargestellt.

I. Einleitung

Der weitreichende Einfluss des EuGH auf den nationalen Gesetzgeber und die Auswirkung seiner Rechtsfindung auf eine uneinheitliche Rechtsprechung in der vergaberechtlichen Praxis lassen sich an der im Vergaberecht unter dem Begriff firmierenden Projektantenproblematik aufzeigen. Im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags sind Projektanten Personen oder Unternehmen, die den öffentlichen Auftraggeber bereits vor Einleitung des eigentlichen Vergabeverfahrens bei der Projektierung oder bei der Erstellung der Verdingungsunterlagen beraten oder unterstützt haben. Soweit vor der Entscheidung des höchsten EuGH in der Rechtssache „Fabricom” vereinzelt die Meinung vertreten wurde, dass jedwede Vorbeteiligung eines Projektanten zu einem generellen Mitwirkungsverbot dieses Unternehmens am späteren Ausschreibungsverfahren führt, so wurde durch die Rechtserkennung des EuGH die bisher herrschende Auffassung, dass ein pauschaler Ausschluss des vorbefassten Bieters unzulässig ist, bestätigt. Unter dem Eindruck dieser wegweisenden Entscheidung sah sich der deutsche Gesetzgeber veranlasst, im Rahmen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes unter anderem dem § 4 VgV zwei neue Absätze anzufügen. Nach dem neu eingefügten § 4 V VgV hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme eines Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird, wenn diese vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt haben. § 8a Nr. 9 VOB/A enthält nunmehr einen mit § 4 V VgV übereinstimmenden Wortlaut.

Liegt die Entscheidung des EuGH mehr als vier Jahre zurück, so wird die Diskussion um Auslegungsfragen der neu gefassten Vorschrift stetig weitergeführt. Im Folgenden wird zunächst die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Fabricom” einschließlich der Reaktionen im vergaberechtlichen Schrifttum und der Rechtsprechung dargestellt. Anschließend wird der Versuch unternommen, zu einem interessengerechten Auslegungsergebnis des § 4 V VgV zu gelangen.

II. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Fabricom”

Der EuGH nahm in der Rechtssache „Fabricom” erstmals zu der vergaberechtlichen Projektantenproblematik Stellung. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Das belgische Bauunternehmen Fabricom, das regelmäßig Angebote für öffentliche Aufträge, insbesondere im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor abgibt, beantragte mit zwei beim belgischen Conseil d'État eingereichten Klagen die Aufhebung zweier Vorschriften, nach welchen verhindert werden sollte, dass eine Person, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewirbt, einen dem freien Wettbewerb widersprechenden Vorteil aus Forschungs-, Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsarbeiten für sich hierauf beziehende Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen ziehen kann. Der Conseil d'État setzte die Verfahren aus und legte dem EuGH unter anderem die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob die Vergaberichtlinien einer nationalen Vorschrift entgegenstehen, nach der eine Person, die mit oben genannten Arbeiten betraut war, nicht zur Einreichung eines Angebots für einen entsprechenden öffentlichen Auftrag zugelassen ist, ohne dass ihr die Möglichkeit gegeben wird zu beweisen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die von ihr erworbene Erfahrung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können.

In dem vom EuGH zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Verfahren ging der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen davon aus, dass die Vergaberichtlinien einer derartigen Vorschrift nicht entgegenstehen. Dem ist der EuGH nicht gefolgt. Vielmehr bejahte er die ihm zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen. Zur Begründung führte der Gerichtshof aus, dass eine derartige nationale Bestimmung über das hinausgehe, was erforderlich sei, um das Ziel der Gleichbehandlung aller Bieter zu erreichen und die Anwendung dieser Vorschrift dazu führen könne, dass Personen, die bestimmte vorbereitende Arbeiten ausgeführt haben, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, ohne dass ihre Beteiligung daran eine Gefahr für den Wettbewerb unter den Bietern bedeuten würde.

III. Reaktionen auf das Urteil des EuGH

Das OLG Düsseldorf zieht den Grundsatz, dass ein mit Planungsarbeiten hinsichtlich eines öffentlichen Auftrags befasstes Unternehmen zur Einreichung eines Teilnahmeantrags berechtigt ist, zur Auslegung des § 4 III VOF heran. Hiernach sind unlautere und wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen bei der Auftragsvergabe unzulässig. Der Auftraggeber hat dafür Sorge zu tragen, dass ein echter, unverfälschter Wettbewerb hergestellt wird und erhalten bleibt. Das OLG Düsseldorf setzt die Entscheidung des EuGH dadurch fort, indem es zu der Erkenntnis gelangt, dass die Beteiligung eines Projektanten am späteren öffentlichen Ausschreibungsverfahren bei der Auftragsvergabe im Rahmen einer freiberuflichen Dienstleistung nicht als Verfälschung des Wettbewerbs i.S. des § 4 III VOF einzustufen ist.

Das OLG Brandenburg hat in einem Verfahren zur Vergabe einer Bauüberwachungsleistung an den Entwurfsplaner entschieden, dass nur derjenige Wissensvorsprung vergaberechtliche Bedeutung habe, der konkret für die ausgeschriebenen Leistungen von Vorteil ist und dagegen die abstrakte Möglichkeit der Vorteilserlangung nicht für die Annahme einer Wettbewerbsverfälschung ausreiche. Der „böse Schein” einer Wettbewerbsbeeinträchtigung genügt nach Ansicht des Gerichts nicht, um einen vorbefassten Bieter vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.

Im vergaberechtlichen Schrifttum ist die Entscheidung des EuGH auf Zustimmung gestoßen, entsprach sie schließlich der bisher überwiegenden Auffassung hinsichtlich der Behandlung von Projektanten im Vergabeverfahren. Da es in den vergaberechtlichen Vorschriften hinsichtlich der Projektantenproblematik an einem dogmatischen Anknüpfungspunkt fehlte, entschied sich der Gesetzgeber zur Einführung des § 4 V VgV, der nunmehr Gegenstand einer kontroversen Diskussion ist. Diesbezüglich sorgen sowohl die vom Gesetzgeber bewusst weit gefassten Tatbestandsmerkmale als auch die Rechtsfolgen der Norm für einen großen Interpretationsspielraum.

IV. Die Vorschrift des § 4 V VgV

Der im Zuge des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes neu eingefügte § 4 V VgV hat folgenden Wortlaut erhalten:

§ 4. (5) Hat ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt, so hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird.

Im Folgenden wird mit Hilfe der gängigen Auslegungsmethoden die Vorschrift des § 4 V VgV eingehend untersucht.

1. Historische Auslegung

Der Gesetzgeber wollte mit der Einfügung des § 4 V VgV zunächst die Vorgaben des EuGH zur Projektantenproblematik auf eine dogmatische Grundlage stellen und in der bislang uneinheitlichen Rechtsprechung für Rechtssicherheit sorgen. Insbesondere war sich der Gesetzgeber der Gefahren für den Vergabewettbewerb, die bei der Beteiligung eines vorbefassten Bieters am weiteren Vergabeverfahren entstehen können, bewusst. Zutreffend wurde erkannt, dass der Projektant durch seine vorbereitende Tätigkeit möglicherweise über einen erheblichen Informationsvorsprung verfügt und dadurch das Vergabeverfahren so zu beeinflussen in der Lage ist, dass ihn die Leistungsbeschreibung einseitig begünstigt. Insbesondere im Bereich der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften (ÖPP) sah der Gesetzgeber diese Gefahren, da der öffentliche Auftraggeber bei derartigen Vorhaben bereits frühzeitig auf den spezialisierten Sachverstand eines Externen angewiesen ist. Mit Einführung des § 4 V VgV soll eine Verfälschung des Wettbewerbs bei der Beteiligung eines Projektanten am späteren öffentlichen Ausschreibungsverfahren verhindert werden. Dabei hat der Gesetzgeber die Vorstellung, dass der Auftraggeber einen etwaigen Informationsvorsprung des Projektanten gegenüber anderen Bietern ausgleicht und ein Ausschluss des vorbefassten Bieters vom weiteren Vergabeverfahren nur dann vorgenommen werden darf, wenn keine geeigneten Maßnahmen in Betracht kommen, eine Wettbewerbsverfälschung zu verhindern. Hinsichtlich der Rechtsbegriffe des Beratens und des sonstigen Unterstützens auf Tatbestandsebene und der Wettbewerbsverfälschung auf der Rechtsfolgenseite ist die Gesetzesbegründung jedoch wenig zielführend, da der Gesetzgeber insoweit auf Definitionen der einzelnen Merkmale gänzlich verzichtet.

2. Grammatikalische Auslegung

Der Wortlaut des § 4 V VgV stellt den Rechtsanwender sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenebene vor Schwierigkeiten. Auf der Tatbestandsseite wird zunächst vorausgesetzt, dass der Bieter oder Bewerber den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt haben muss. Unklar ist jedoch, welche Arten von Beratungsleistungen von der Vorschrift erfasst sind und welchen Umfang diese erreichen dürfen. Aus der Vorschrift des § 4 V VgV geht nicht eindeutig hervor, ob sich die Beratungsleistung auf einen konkreten Beschaffungsvorgang beziehen muss, oder ob hierunter jede Unterstützungshandlung, unabhängig von einem bestimmten Vorhaben, zu verstehen ist. Der Wortlaut der Norm lässt insoweit Raum für beide Interpretationsmöglichkeiten. Daneben kann aus der grammatikalischen Auslegung nicht auf das Maß der Beratungsleistung geschlossen werden, denn es fehlt diesbezüglich an einer qualitativen und quantitativen Umgrenzung des Tatbestandsmerkmals. Lediglich die zeitliche Komponente lässt sich aus der Norm ableiten, denn der Bieter oder Bewerber muss den Auftraggeber vor Einleitung des Vergabeverfahrens beraten oder sonst unterstützt haben. Damit steht fest, dass Beratungsleistungen des Bieters dann nicht zu einem Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren führen können, sobald das Vergabeverfahren tatsächlich eingeleitet wurde. Die Tatbestandsalternative der sonstigen Unterstützung stellt wohl einen Auffangtatbestand für diejenigen Sachverhaltskonstellationen dar, die nicht unter den Rechtsbegriff der Beratung subsumiert werden können.

Auf der Rechtsfolgenebene hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb nicht verfälscht wird. Insoweit kommen zwei Situationen in Betracht, die zu einer Wettbewerbsverfälschung führen können. Auf der einen Seite kann eine Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten ausgeführt hat, wegen der Informationen, die sie im Hinblick auf den fraglichen öffentlichen Auftrag erlangen konnte, bei der Erstellung des Angebots begünstigt sein. Andererseits kann sich der Projektant in einer Lage befinden, die auf einen Interessenkonflikt hinausläuft, als er die Bedingungen für den öffentlichen Auftrag in einem für ihn günstigen Sinne beeinflusst, wenn er selbst Bieter für diesen Auftrag ist. Sowohl die Möglichkeit eines Informationsvorsprungs als auch die Wahrscheinlichkeit einer Beeinflussung der Wettbewerbsbedingungen seitens des Projektanten können unter den Begriff der Wettbewerbsverfälschung i.S. des § 4 V VgV gefasst werden.

3. Systematische Auslegung

Eine systematische Auslegung der Vorschrift hilft zum weiteren Verständnis der einzelnen Tatbestandsmerkmale nicht weiter. Allerdings ist der Anwendungsbereich der Norm eindeutig. § 4 V VgV wurde in der Vergabeverordnung im Rahmen der allgemeinen Vergabebestimmungen, die ein öffentlicher Auftraggeber beim Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge einzuhalten hat, verankert. § 6 III VgV erklärt § 4 V VgV für entsprechend anwendbar. Die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Sicherstellung eines von Wettbewerbsverfälschungen befreiten Vergabeverfahrens bei der Beteiligung eines Projektanten gilt daher sowohl bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen als auch bei der Vergabe von Bauleistungen. Aber auch bei der Vergabe von freiberuflichen Leistungen i.S. des § 5 VgV findet dieser Grundsatz über § 4 III VOF Anwendung.

4. Teleologische Auslegung

Die Auslegung der Vorschrift des § 4 V VgV nach ihrem Sinn und Zweck stellt letztlich die tauglichste aller Auslegungsmethoden zur näheren Bestimmungen der einzelnen Tatbestandsmerkmale dar.

Soweit zunächst Ungewissheit darüber besteht, ob sich die tatbestandliche Beratungsleistung auf sämtliche im Vorfeld erfolgten Unterstützungshandlungen bezieht, oder ob das Beraten oder sonstige Unterstützen Gegenstand eines konkreten Beschaffungsvorhabens sein muss, so kann nur Letzteres vom tatsächlichen Willen des Gesetzgebers umfasst sein. Es ist offensichtlich, dass nicht jede vorher einmal erfolgte Beratung des öffentlichen Auftraggebers zum Ausschluss des späteren Bieters oder Bewerbers führen kann. In diesem Fall wäre auch eine frühere Zusammenarbeit in einem Vergabeverfahren vom Rechtsbegriff der Beratungsleistung umfasst. Eine derartige Auslegung würde im Ergebnis dazu führen, dass der öffentliche Auftraggeber Projektpartner aus vorherigen Vergabeverfahren per se vom Ausschreibungswettbewerb ausschließen müsste. Zu einem derartigen pauschalen Ausschluss wäre der Auftraggeber selbst dann verpflichtet, wenn der frühere Projektpartner im konkreten Ausschreibungsverfahren zur Abgabe des wirtschaftlichsten Gebots in der Lage wäre. Da die Durchführung eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens letztlich der Schonung öffentlicher Haushaltsmittel dient, müssen Unternehmen auch dann Zugang zu einem Vergabeverfahren haben, wenn dieses in keinerlei Zusammenhang zu einem früheren Ausschreibungswettbewerb steht. Die Frage, ob ein Unternehmen möglicherweise vom weiteren Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen werden muss, stellt sich demnach erst dann, wenn dieses Unternehmen bereits im Vorfeld eines konkreten Beschaffungsvorhabens Beratungsleistungen für den öffentlichen Auftraggeber erbracht hat. Die vorhergehende Beratungsleistung muss nach alledem in einem sachlich-zeitlichen Zusammenhang zum späteren Ausschreibungsverfahren stehen.

Im Hinblick auf den Umfang der Beratungsleistung besteht Unklarheit über den Umstand, ob die Unterstützungshandlung des Projektanten jede Art von Mitwirkung umfasst, oder ob die Projektantenleistung eine gewisse Erheblichkeitsschwelle erreichen muss. Auf der einen Seite kann nicht jeder geringfügige Informationsaustausch zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen gleich als eine die Projektantenstellung begründende Beratungsleistung einzustufen sein. Auf der anderen Seite ist es bedenklich, erst ab einem bestimmten Beratungsniveau von einer Unterstützungsleistung auszugehen. Schließlich sind die Grenzen insoweit fließend und die Sachverhaltskonstellationen zu variabel, als dass die Beratungsleistung von einem vorher festgelegten Messwert abhängig gemacht werden kann. Die Informationen müssen vielmehr geeignet und bestimmt sein, den öffentlichen Auftraggeber bei der Verwirklichung eines konkreten Beschaffungsvorgangs zu unterstützen. Insoweit müssen die Besonderheiten des Einzelfalls Berücksichtigung finden. Die Auslegung des § 4 V VgV nach seinem Sinn und Zweck führt letztlich zu einer praxistauglichen Definition der Beratung im Sinne der Vorschrift.

Unter einer Beratung i.S. des § 4 V VgV ist diejenige Förderungshandlung zu verstehen, die in einem sachlich-zeitlichen Zusammenhang zu einem konkreten Beschaffungsvorgang steht und die geeignet und bestimmt ist, den öffentlichen Auftraggeber mit Informationen zu versorgen, die er zur Verwirklichung dieses Beschaffungsvorgangs benötigt.

Das Tatbestandsmerkmal der sonstigen Unterstützung ist als Auffangtatbestand ausgestaltet und stellt einerseits einen weiten Auslegungsspielraum zur Verfügung. Auf der anderen Seite können jedoch nicht sämtliche Leistungen von diesem Rechtsbegriff umfasst sein, die aus dem Anwendungsbereich des Merkmals der Beratung herausfallen, da ein derartiges Begriffsverständnis letztlich zu einer Aushöhlung der insoweit engeren Beratungsleistung führen würde. Eine nahezu grenzenlose Auslegung des Begriffs der sonstigen Unterstützungsleistung widerspricht dem eigentlichen Sinn und Zweck des § 4 V VgV. Zur näheren Bestimmung dieses Merkmals auf Tatbestandsebene müssen daher die gleichen Wertungen wie bei der Auslegung der Beratungsleistung herangezogen werden. Um der Einstufung dieses weiten Rechtsbegriffs als Auffangtatbestand Rechnung zu tragen, kann insoweit auf den sachlich-zeitlichen Zusammenhang zu einem konkreten Beschaffungsvorgang verzichtet werden. Die Informationen müssen dem öffentlichen Auftraggeber jedoch auch weiterhin zur Verwirklichung des Vorhabens zugute kommen. Unter einer sonstigen Unterstützung kann daher jede Informationsleistung seitens des späteren Bieters oder Bewerbers verstanden werden, die geeignet ist, ein konkretes Beschaffungsvorhaben seitens des öffentlichen Auftraggebers zu fördern.

Auf der Rechtsfolgenseite des § 4 V VGV hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. Der Rechtsbegriff der Wettbewerbsverfälschung muss im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts und vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH ausgelegt werden. Die Verfälschung des Wettbewerbs wird vom überwiegenden Teil des europäischen Schrifttums als Oberbegriff verstanden, der die Einschränkung und Verhinderung von Wettbewerb mit umfasst. Von einer Wettbewerbsbeschränkung ist auszugehen, wenn die wirtschaftlichen Handlungsmöglichkeiten aller oder einzelner beteiligter Unternehmen eingeschränkt werden. Unter einer Verhinderung des Wettbewerbs ist dessen gänzliche Ausschaltung oder Beseitigung zu verstehen. Der EuGH sieht bei der Beteiligung vorbefasster Bieter am späteren Vergabeverfahren die Gefahr, dass Projektanten entweder über einen Informationsvorsprung gegenüber anderen am Ausschreibungswettbewerb teilnehmenden Unternehmen verfügen oder die Wettbewerbsbedingungen zu ihren Gunsten beeinflussen können.

Von einer Wettbewerbsverfälschung i.S. des § 4 V VgV ist folglich dann auszugehen, wenn die wettbewerblichen Verhältnisse auf einem relevanten Markt dadurch eingeschränkt oder ausgeschaltet werden, dass ein Bieter oder Bewerber am Vergabeverfahren teilnimmt, obwohl er auf Grund der vorhergehenden Beratung oder Unterstützung des öffentlichen Auftraggebers gegenüber anderen Bietern oder Bewerbern im Hinblick auf den Beschaffungsvorgang über einen Informationsvorsprung verfügt, oder auf Grund seiner Vorbefassung die Wettbewerbsbedingungen zu seinen Gunsten beeinflussen kann.

V. Folgen für die Praxis

Führt die Vorbefassung eines Projektanten auf Grund einer Beratungsleistung im Rahmen eines sich unmittelbar anschließenden Vergabewettbewerbs zu einer Verfälschung des Wettbewerbs, so ist dieser Bieter vom weiteren Verfahren auszuschließen. Dabei reicht die Gefahr für eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse allerdings nicht aus. Denn auch nach der insoweit eindeutigen Entscheidung des EuGH muss dem Projektanten die Möglichkeit offenstehen, im Einzelfall nachzuweisen, dass seine Vorbeteiligung und der von ihm gesammelte Erfahrungsschatz nicht zu einer Verfälschung des Wettbewerbs haben führen können. Ein derartiger Nachweis mag in der Praxis schwierig zu erbringen sein. Anders als ein pauschaler Ausschluss vom weiteren Ausschreibungsverfahren eröffnet dies dem Projektanten allerdings die Möglichkeit, weiter im Wettbewerb zu bleiben. Auf der anderen Seite hat der öffentliche Auftraggeber sicherzustellen, dass für sämtliche Bieter gleiche Wettbewerbsbedingungen herrschen, sollte sich herausstellen, dass ein oder mehrere Bieter Informationsvorsprünge auf Grund der Vorbefassung haben. Dies kann beispielsweise dadurch erreicht werden, dass der öffentliche Auftraggeber allen anderen Bietern die gleichen Informationen zur Verfügung stellt.

VI. Fazit

Die im Rahmen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes neu eingefügte Vorschrift des § 4 V VgV birgt nur auf den ersten Blick Schwierigkeiten hinsichtlich der Begriffsbestimmung der einzelnen Tatbestandsmerkmale. Unter Anwendung der herkömmlichen Auslegungsmethoden und Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH können die eventuell als zu unbestimmt angesehenen Rechtsbegriffe allerdings eindeutig konkretisiert werden. Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Projektantenproblematik zügig reagiert und die Vorgaben des höchsten europäischen Gerichts im Lichte des Gemeinschaftsrechts unmissverständlich in nationales Recht umgesetzt.

* Die Informationen stellen eine erste Information dar, können aber eine individuelle Beratung zu einem konkreten Sachverhalt nicht ersetzen. Bitte nehmen Sie dazu Kontakt mit uns auf.

 

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