Handwerker falsch ausgewählt – Geldbuße
gegen den Auftraggeber ?
– Zu den Informationspflichten des
Unternehmens bei der Auftragsvergabe an
Subunternehmer –
1. Grundsätzliches
Unter Bauherren und auftragsvergebenden
Unternehmen besteht vermehrt Unsicherheit
bei der Vergabe von Aufträgen an
Subunternehmer. Im Falle der Schwarzarbeit
besteht nicht nur das Risiko, dass
Gewährleistungsansprüche und vertragliche
Schadensersatzansprüche entfallen, sondern
auch Geldbußen verhängt werden: Eine
Ordnungswidrigkeit wird begangen, wenn sich
nachträglich herausstellt, dass der
Auftragnehmer oder Subunternehmer keine
Legitimierung für seine Tätigkeiten besitzt.
In letzter Zeit sprechen Ordnungsbehörden
und Gerichte relativ schnell Bußgelder wegen
angeblicher Verstöße gegen § 2 Abs. 1
Schwarzarbeitsgesetz (SchwArbG) aus. Die
höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich
wiederholt mit der Überprüfung
amtsgerichtlicher Entscheidungen befasst und
ist dabei auf die anspruchsvollen
Voraussetzungen des
Ordnungswidrigkeitentatbestandes
eingegangen. In diversen Fällen wurden die
erstinstanzlichen Urteile, in denen das
Unternehmen oder der Bauherr verurteilt
wurde, aufgehoben.
Nach § 2 Abs. 1 SchwArbG muss eine
natürliche oder juristische Person mit der
Verhängung einer Geldbuße bis zu
dreihunderttausend Euro rechnen, wenn sie
Dienst- oder Werkleistungen in erheblichen
Umfang ausführen lässt, indem sie eine oder
mehrere Personen beauftragt, die diese
Leistungen unter Verstoß gegen die in § 1
Abs. 1 SchwArbG genannten Vorschriften
erbringen. Nach der zuletzt genannten Norm
ist Voraussetzung für die selbstständige
Handwerksausübung die Eintragung in die
Handwerksrolle.
Aus dem Wortlaut von § 2 SchwArbG folgt,
dass der Auftraggeber einer Dienst- oder
Werkleistung nur unter zwei
Tatbestandsvoraussetzungen bußgeldrechtlich
zu belangen ist: Er muss zunächst gewusst
haben, dass der Handwerker nicht zur
Ausführung derartiger Arbeiten berechtigt
ist. Das Erfordernis einer vorsätzlichen
Begehung ergibt sich aus einem Umkehrschluss
aus § 10 OWiG. Dieser regelt, dass
vorsätzliches Handeln stets als
Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann,
fahrlässiges Verhalten jedoch nur dann, wenn
das Gesetz ein solches Verhalten
ausdrücklich mit Geldbuße bedroht. In § 2
SchwArbG wird die fahrlässige Beauftragung
eines nicht eingetragenen Handwerkers nicht
ausdrücklich mit Geldbuße bedroht, so dass
sich daraus die Sanktionslosigkeit
fahrlässigen Verhaltens ergibt.
Bußgeldrechtlich relevant verhält sich
danach nur der Unternehmer, der positive
Kenntnis von der fehlenden Eintragung seines
Subunternehmers in der Handwerksrolle hatte.
Ferner muss sich die Vergabe der Leistungen
in einem erheblichem Umfange bewegen.
2. Vorsätzliches Handeln des
Auftraggebers
Meist entscheidend für die Frage, ob sich
der Auftraggeber ordnungswidrig verhalten
hat, ist, ob er die fehlende Legitimation
des beauftragten Handwerkers kannte.
Versichern Handwerker ihrem Auftraggeber bei
Vergabe der Werkleistung, dass sie in die
Handwerksrolle eingetragen sind und stellt
sich dies im Nachhinein als unrichtig
heraus, so wird regelmäßig gegen den
Auftraggeber ein
Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen
Verstoßes gegen § 2 SchwArbG eingeleitet. In
erster Linie kommt es darauf an, ob sich der
Auftraggeber auf diese Versicherung des
Handwerkers verlassen durfte. Es stellt sich
die Frage, was der Auftraggeber hätte tun
müssen, um nicht dem Vorwurf vorsätzlichen
Handelns ausgesetzt zu sein. Es handelt sich
hierbei um eine typische Abgrenzungsfrage
zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit. Eine
vorsätzliche Begehungsweise ist dann
gegeben, wenn er weiß oder sicher
voraussieht, dass sein Handeln zur
Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes
führt, ferner, wenn er dies ernstlich für
möglich hält und sich damit abfindet (sog.
„Eventualvorsatz“). Von nicht strafbarer
Fahrlässigkeit ist dagegen auszugehen, wenn
der Betroffene es für möglich hält, dass er
den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht,
jedoch pflichtwidrig darauf vertraut, dass
er ihn nicht verwirklichen werde.
Die Oberlandesgerichte haben sich
wiederholt mit der in der Praxis schwierigen
Abgrenzung sowie dem Umfang der
Erkundigungspflichten des Betriebsinhabers
bei der Entgegennahme von Leistungen, die
von Dritten unter Verstoß gegen die
Vorschriften des SchwArbG erbracht werden,
auseinandergesetzt. In einem Fall ging der
Unternehmer irrtümlich davon aus, dass sein
Subunternehmer zu Trockenausbauarbeiten
berechtigt sei, da letzterer dies im
Briefkopf seines Handwerksbetriebs auswies.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf (5 Ss (OWi)
145/98 (OWi) 117/98 I), NStZ-RR 2000, S. 54)
stellte hierzu fest, dass sich der
Betriebsinhaber in einem
vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum
gem. § 11 I OWiG befunden habe. Die
aufgehobene amtsrichterliche Entscheidung
war noch von vorsätzlicher Begehungsweise
ausgegangen und meinte, der Betroffene habe
sich nur in einem Verbotsirrtum befunden.
Wer vom Subunternehmer getäuscht wird, muss
einen Bußgeldbescheid ebenfalls nicht
akzeptieren und kann sich auf einen Irrtum
berufen, wenn nichts anderweitiges
(Erfahrungen aus der Vergangenheit, bekannte
Vorstrafen, pp.) zwingend gegen eine
Eintragung des Subunternehmers in der
Handwerksrolle sprach. Im zuletzt genannten
Fall können gesteigerte
Erkundigungspflichten bestehen, die im
Einzelfall dazu führen können, dass der
Auftraggeber in Zweifelfällen die
Handwerkskammer um Auskunft ersucht. Der
Auftraggeber handelt nämlich auch dann mit
bedingtem Vorsatz, wenn er von der fehlenden
Eintragung des Beauftragten in der
Handwerksrolle hätte wissen müssen. Dies ist
dann der Fall, wenn sich die Einholung einer
Auskunft bei der zuständigen Handwerkskammer
oder die Vorlage der Handwerkskarte durch
den Beauftragten geradezu aufdrängt. Sind
die Anzeichen für eine fehlende Eintragung
so groß, dass der Auftraggeber die Folgen
der Nichteintragung hinnimmt und sich mit
dem Risiko der Verwirklichung von § 2
SchwArbG abfindet, so ist von vorsätzlichem
Handeln auszugehen. Ein solches Aufdrängen
kann sich bei konkreten Zweifeln für die
Nichteintragung ergeben. Diese Zweifel
können auch darin liegen, dass die Arbeiten,
die der Beauftragte ausführen soll,
überhaupt keine Gemeinsamkeiten mit den
Arbeiten aufweist, die der Beauftragte in
Anzeigen oder auf seinem Briefkopf
verwendet.
Wichtig und im Ergebnis unumstritten ist,
dass es keinen Grundsatz gibt, der besagt,
dass ein Unternehmer, der es versäumt hat,
sich vorab bei der Handwerkskammer zu
vergewissern, per se bösgläubig ist und
damit vorsätzlich handelte. Eine
anderslautende amtsrichterliche Entscheidung
musste die übergeordnete Instanz wiederholt
(OLG Hamm IBR 2003, S. 392, 1 Ss OWi 308/02;
OLG Hamm, StraFo 2000, S. 169) aufheben.
Hier nahm die erste Instanz noch zu Unrecht
an, der Auftraggeber habe die fehlende
Eintragung erkennen können. Dies deutet
jedoch nach Auffassung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung gerade
nur auf eine nicht strafbare Fahrlässigkeit
hin.
3. Vergabe von Leistungen in erheblichem
Umfang
Oft wird von Bußgeldbehörden und
Amtsgerichten darüber hinaus vernachlässigt,
dass der Tatbestand im Schwarzarbeitsgesetz
nur einschlägig ist, wenn der Auftraggeber
eine Leistung von erheblichem Umfang an
einen Handwerker vergeben hat. Dies wirft
die Frage auf, was unter einem erheblichen
Umfang zu verstehen ist und nach welchen
Bemessungskriterien dies geschieht. Die
Rechtsprechung (OLG Düsseldorf IBR 2000, S.
397; OLG Hamm IBR 2003, S. 392) orientiert
sich an der Zahl der eingesetzten
Mitarbeiter, der Dauer der Ausführung, dem
Wert der Materialien, der notwendigen
Qualifikation zur Ausführung der Leistung
und deren Wert im Verhältnis zum Gesamtwert
des Bauwerks.
4. Ergebnis und Fazit
Der vorherrschenden Praxis, dem
Auftraggeber ein Mitverschulden zu
unterstellen, wenn sich nachträglich
herausstellt, dass der Subunternehmer nicht
in der Handwerksrolle eingetragen ist, muss
ein Riegel vorgeschoben werden. Es bedarf
der Berücksichtigung des Einzelfalls. Auf
die Verletzung des § 2 SchwArbG gestützte
Bußgeldbescheide gegen die auftraggebenden
Unternehmen sollten nicht hingenommen
werden. Festgehalten werden kann, dass eine
Ordnungswidrigkeit in diesen Fällen erst
vorliegt, wenn der Auftraggeber weiß, dass
der Auftragnehmer nicht in der
Handwerksrolle eingetragen ist bzw. war.
Fahrlässiges Verhalten ist straflos. Ein
Irrtum des Auftraggebers führt zum Entfallen
des Vorsatzes. Will der Betriebsinhaber von
vornherein klare Verhältnisse schaffen, so
sollte er sich vorab bei der zuständigen
Handwerkskammer vergewissern, dass der
Handwerker berechtigt ist, Tätigkeiten der
vorliegenden Art auszuführen. Alternativ
empfiehlt sich auch, dass sich der
Unternehmer vom Subunternehmer die
Handwerkskarte gem. § 10 HwO vorlegen lässt.
Diese bescheinigt seine Eintragung in die
Handwerksrolle. Eine rechtliche
Verpflichtung zur Nachprüfung besteht jedoch
nicht.
